重庆东琪实业集团有限公司与**劳动合同纠纷一审民事判决书

重庆市江北区人民法院

民事判决书

（2017）渝0105民初14484号

原告：重庆东琪实业集团有限公司，住所地重庆市江北区建新南路11号18-16号，统一社会信用代码9150010520302204XP。

法定代表人：***，职务董事长。

委托诉讼代理人：***，重庆于杨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，重庆于杨律师事务所律师。

被告：**，男，1971年12月14日出生，汉族，住重庆市渝中区白象街**号****号，公民身份号码5123221971********。

委托诉讼代理人：***，重庆捷迅律师事务所律师。

原告重庆东琪实业集团有限公司与被告**劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告重庆东琪实业集团有限公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***，被告**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆东琪实业集团有限公司向本院提出诉讼请求：判决原告重庆东琪实业集团有限公司不支付被告**2014年10月至2016年12月期间的工资523400元。事实和理由为：1.原告在重庆市巴南区麻柳嘴的码头项目与案外人重庆富江能源科技有限公司（以下简称富江公司）的码头项目相邻。2011年8月，被告在案外人富江公司上班，担任副总经理职务。2014年10月左右，被告称对码头建设有经验，与原告领导协商，想到原告处上班。2014年10月15日，被告到原告办公司具体洽谈，原告要求被告解除与案外人富江公司的劳动关系后，才能与原告签订正式劳动合同。被告说为了确保其与案外人富江公司解除劳动关系后能到原告处上班，要求原告与被告签订了《协议书》，并同时由被告单方手签了两份正式文本的劳动合同，原告并未在该合同上加盖印章。2.原被告双方并非事实劳动关系，而是劳务关系。被告未与案外人富江公司解除劳动关系，未与原告签订正式书面劳动合同，未到原告上班，双方对《协议书》不履行是明确的。鉴于被告对码头建设工作的熟悉，在2015年1月至2016年6月期间，被告临时为原告的码头建设提供咨询意见或事务处理，原告在部分月份支付被告5000元/月款项，双方建立劳务关系。原告在被告提供劳务的月份每月支付了5000元款项（含个税），被告收到该款项后近两年时间内未提出异议，是对双方事实劳务关系的报酬金额认可，原告无需支付被告劳务款项。3.不定时工作制仍然是全日制工作制，被告不能在案外人富江公司及原告处同时全日制上班，被告不能要求原告按照全日制上班的300000元的工资标准支付工资。原被告不成立劳动关系，更不成立双重劳动关系。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知规定，不认可双重劳动关系。劳动合同法第91条规定也不认可双重劳动关系。被告也不符合司法解释3的双重劳动关系的情形。

被告**辩称，2011年8月至今，被告在案外人富江公司上班，担任副总经理职务。原告因建设码头需要，让被告帮助原告建设码头。2014年10月15日，被告与原告法定代表人**美洽谈签订劳动合同事宜，双方签订协议，载明年薪300000元包干。2014年10月14日至2016年12月31日期间，被告在原告处工作，主要负责洽谈码头事宜，每天上班不定时，比较灵活，事情直接向**美报告。双方建立劳动关系，根据协议，原告对被告实行不定时工作制，被告与案外人存在劳动关系不影响原被告之间劳动关系设立。原被告之间劳动关系应当得到法律保护，原告应当支付工资。关于追索劳动报酬、经济补偿争议，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，并于2017年7月5日送达被告。被告收到仲裁裁决结果后未提起诉讼，认为仲裁裁决关于双方劳动关系及工资的认定事实清楚、适用法律正确，对仲裁裁决结果认可，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定的事实如下：2014年10月15日，原告与被告签订协议书，载明：2014年10月15日至2016年12月31日期间，被告同意根据原告需要在原告处及麻柳工地处工作，担任副总经理，负责巴南麻柳东琪化工码头项目的建设工作；原告安排被告执行不定时工作制度；被告实行300000元包干年薪制，支付方式为每月10000元，另年终以奖金方式再支付180000元；被告按原告规定统一办法参加社会保险。当日，被告单方手签劳动合同（附件有保密协议、岗位协议书），载明：2014年10月15日至2016年12月31日期间，被告同意根据原告需要在原告处工作，担任副总经理，负责麻柳工程项目的建设工作；原告安排被告执行不定时工作制度。

2014年10月27日，重庆麻柳沿江开发区建设管理委员会印发的会议纪要载明，参会人员有案外人富江公司**。

2016年3月11日，重庆市巴南区人民政府关于加快麻柳沿江开发区项目建设专题会议纪要载明，参会人员有案外人富江公司**。

2016年3月22日，原告进行工商更名登记，由原名称重庆东琪实业有限公司更名为重庆东琪实业集团有限公司。

2017年3月30日，原告与被告之间因追索劳动报酬、经济补偿争议，依法由重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理，并作出*******（2017）第429号仲裁裁决书，裁决：一、原告支付被告2014年10月至2016年12月期间未足额支付工资523400元；二、驳回被告的其他仲裁请求。同年7月4日，原告收到仲裁裁决后，不服仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。

2017年4月21日，案外人富江公司对原告关于确认被告是否为案外人员工的询征函回复称，被告系案外人富江公司员工，案外人富江公司为被告办理了社会保险，当前处于参保状态。参保证明（2015年4月-2017年4月），显示案外人富江公司为被告参缴了社会保险。

2017年9月8日，案外人富江公司对原告关于确认被告是否为案外人全日制用工劳动者的调查函回复称，案外人富江公司与被告签订有书面劳动合同，合同约定执行标准工时制度；被告最近2年时间在案外人处正常上班；案外人不允许员工在其他公司同时任职。

另查明，2015年1月，原告支付被告2笔款项，每笔是4955元；2015年2月，原告支付被告4955元；2015年3月至2016年1月22日期间，原告每月支付被告4805元（其中2015年10月27日按照5100元的标准计发，实际发放4895元除外）；2016年2月6日，原告对前述阶段每个月补足了被告150元，并扣除了45元/月个税；2016年2月发放了4805元（扣除45元个税）。原告支付了被告54000元的年终奖。

庭审中，原告申请证人**花、***出庭作证。证人**花陈述，1.证人在原告处上班已经13年了，具体分管人事工作。2.2014年10月15日，被告到原告处商谈入职的事情，因为证人分管人事，所以介入了该事情，也就认识了被告。当时，被告担心从原单位辞职后无法入职原告处，因此，先要求原告签订了一份被告自备的关于入职原告后薪酬的协议书。之后，被告单方手签了两份劳动合同，根据原告要求，被告入职原告处，应当先将其与原单位解除劳动关系的手续交给原告，原告才在劳动合同上加盖印章。被告一直未提交相应的手续，因此，原告也没有在劳动合同上加盖印章，被告也就不是原告的员工。3.原告为被告准备了办公室，被告没有到原告处上班，没有考勤（原告处除了总经理之外均要进行考勤打卡），也没有对被告进行过工作安排，只是在公司见到过被告。4.被告签订协议之前，原告处没有相应职务，是为了让被告到原告处上班临时加设岗位。原告副总的工作及分工是按照原告规章制度来执行。证人***陈述，1.2014年5月22日，证人入职原告，证人系原告麻柳项目技术负责人，麻柳项目上的工作人员都知道被告是案外人富江公司副总经理。另外，在工作上也与被告有过交集，案外人富江公司安装天然气管的时候与原告发生过争执，当时被告作为案外人富江公司代表与证人发生争议。2.被告不是原告员工，被告没有来上过班，在工作上不存在配合。3.证人不进行打卡，都有考勤记录。原告质证认为证人**花的证言真实可信，被告未与原单位解除劳动合同，未到原告单位上班；原告未对被告安排工作和工作考核、考勤管理，可以证明被告不是原告的员工，被告未履行协议书，无权要求原告支付协议书约定报酬。对证人***证言的真实性、合法性认可，可以证明被告不是原告员工，被告未到原告麻柳项目工作，而是在案外人富江公司上班。被告质证对**花、***的证言真实性、合法性、关联性均不认可，证人**花、***属于原告员工，与原告存在利害关系，不应采信其证言。

庭审中，原告陈述，1.原告存在考勤打卡制度，被告并非原告员工，因此没有考勤打卡记录。2.原告支付被告费用没有具体的时间点，发放的时间对应的是当月的费用。2015年1月6日发放的是2014年10月15日至2014年11月14日，之后以此类推。

被告陈述，1.原告没有发放被告2014年10月至2014年11月期间的工资。2015年1月春节的时候，原告给被告发放了15000元的奖金。2.被告在原告处工作期间没有考勤打卡。3.2015年1月6日，原告发放的是被告2014年12月的费用，2015年1月26日发放的是被告当月费用。

庭审中，被告还举示，1.重庆市巴南区交通委员会会议纪要（2015年2月25日，载明出席人员包括重庆东琪实业有限公司***、**）、关于进一步开展重庆港主城港区麻柳作业区东琪化工码头工程前期工作的请示（2015年3月17日，载明联系人为被告）、名片，拟证明被告为原告工作的事实。2.工作笔记、东琪麻柳化工码头项目2015年工作总结、2016年工作总结，拟证明被告为原告提供工作，为原告节省了费用。3.完税证明、中国银行交易明细清单，拟证明被告按时缴纳了个人税收，纳税人名称为重庆东琪实业集团有限公司；原告通过银行转账向被告支付了部分工资。4.仲裁证据清单、履历表（2014年10月15日填写，载明2011年8月至当日，被告在案外人富江公司担任副总经理），拟证明被告在入职原告时已经书面告知其在案外人富江公司上班的事实。原告质证对证据1中的重庆市巴南区交通委员会会议纪要真实性认可，只能证明被告随同参会，不能证明劳动关系；对关于进一步开展重庆港主城港区麻柳作业区东琪化工码头工程前期工作的请示，仅能证明联系人是被告，不能证明是原告员工。对名片的真实性、合法性、关联性不认可，系被告单方制作。对证据2的工作笔记、东琪麻柳化工码头项目2015年工作总结，认为是被告单方提供，无法确认是否被告制作，其所述内容没有相关证据佐证，也未得到原告认可，真实性不予认可，不能证明被告为原告做了总结中所列事宜，不能证明被告是原告员工。不认可2016年工作总结的真实性，是被告单方制作，与本案无关。即便有相关的工作记录，原告也是按照每月5000元为被告支付了劳务报酬。对证据3的真实性认可，虽然是以工资薪金所得为名缴纳的税收，但是被告的劳务报酬，既然给予报酬就应当进行代扣代缴相应税收，不能证明双方之间建立劳动关系。对证据4的仲裁证据清单，认为在起诉以后，仲裁裁决书就没有法律效力。对履历表，认为是原告招聘员工的基本资料，依照劳动法规定，被告需要离职以后才能到原告处上班。

以上事实，有工商变更登记、公司基本情况、履历表、协议书、劳动合同、仲裁证据清单、仲裁申请书、仲裁裁决书、送达回执、重庆麻柳沿江开发区建设管理委员会会议纪要、重庆市巴南区人民政府关于加快麻柳沿江开发区项目建设专题会议纪要、回函、调查函回复、参保证明、借记卡账户历史明细清单、重庆市巴南区交通委员会会议纪要、关于进一步开展重庆港主城港区麻柳作业区东琪化工码头工程前期工作的请示、完税证明、中国银行交易明细清单等书面证据及证人证言、双方当事人庭审陈述在卷为证，并经庭审质证。

本院认为，关于原被告之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。被告认可其与案外人富江公司之间全日制用工关系，结合案外人富江公司出具的回函、被告个人社保参保证明、履历表等材料，可以证实被告从2011年8月起一直与案外人富江公司存在全日制用工关系。根据双方举示的协议书，可以证明原告与被告当时拟建立劳动关系，并采用不定时工作制。本院认为，不定时工作制系根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定而设立的不同于该法第三十六条规定的工时制度，但依然属于全日制用工关系，因此，协议书所反映的内容为原被告当时拟建立全日制用工关系，那么，由此得出本案争议焦点为被告在与案外人富江公司存在全日制用工关系的前提下，其是否能与原告再设立一段全日制用工关系。根据全日制用工的特点，被告在同一时间内仅能接受一个用人单位管理、工作任务安排，而不能同时接受两个单位管理和工作任务安排，因此，在被告与案外人富江公司存在全日制用工前提下，被告不能在同一时间段内与原告又建立全日制用工关系。根据协议书约定，原告拟对被告采用包干年薪制度，因此，双方当时拟设立的亦非以小时计薪的非全日制用工关系。综上，原被告之间当时设立的既非全日制用工关系，亦非非全日制用工关系。同时，被告也未能举示充分证据证明其与原告存在劳动关系中的人身依附性和从属性特征，仅有部分的出席会议记录，不能证明其与原告建立了事实上的劳动关系。综上，本院认定，原告与被告之间不存在劳动关系。因此，原告就不应以原告与被告之间成立劳动关系为前提支付被告2014年10月至2016年12月期间的工资。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九之规定，判决如下：

原告重庆东琪实业集团有限公司不支付被告**2014年10月至2016年12月期间的工资523400元。

本案案件受理费5元，由被告**负担，并限于本判决生效之日起七日内交至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

代理审判员***

二〇一七年十二月二十一日

书记员盛**