***与延安市建筑安装工程有限责任公司,蒲城县住房和城乡建设局建设工程合同纠纷二审民事裁定书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)陕05民终1997号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月14日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。

被上诉人（原审被告）：延安市建筑安装工程有限责任公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：王小兵，该公司董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：XX城县住房和城乡建设局，地址：陕西省渭南市XX城县。

法定代表人：李正军，该局局长。

原审第三人：曹文章，男，1968年5月28日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。

上诉人***与被上诉人延安市建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）、XX城县住房和城乡建设局（以下简称XX城住建局）及原审第三人曹文章建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院（2022）陕0526民初731号民事裁定上诉至本院，本院依法组成合议庭审理了本案。

***上诉请求：撤销XX城县人民法院作出的（2022）陕0526民初731号民事裁定，指令XX城县人民法院审理本案。

主要事实及理由：

一、原审法院认定第三人为合伙施工人的事实错误，上诉人系唯一的实际施工人。涉案工程城建局为发包人，建安公司为承包人，曹文章为转包人。曹文章与建安公司签订的《工程项目经营承包合同》实为违法转包合同，属于无效合同。上诉人与曹文章签订的名为《工程施工合作协议》约定合伙施工，实为曹文章将涉案工程转包给上诉人，因为曹文章并未参与实际施工，并非共同施工人或者合伙施工人，上诉人是唯一的实际施工人。原审仅凭《工程施工合作协议》认定上诉人主体不适格属于认定事实错误。另，原审裁定认定陕西华第会计事务所出具的专项审计报告载明上诉人与曹文章系合伙施工的认定没有任何依据，设计报告从未提及“合伙”二字。

原审法院对上诉人提交的案涉工程从资金筹集垫付，人员组织、人员工作或报酬支付、财务管理支配、结算审计、催要工程款、结清税款等材料均能证明上诉人是唯一实际施工人的证据未作认定。第三人曹文章仅提供部分转账凭证称其也进行了投资，但该等款项均是上诉人将案涉工程前期垫付的投资款及后期工程的回款通过第三人账户的“过桥”行为，并非第三人的实际投资款。原审法院仅作形式审查，未对本案的基本事实进行实质审查导致基本事实认定错误。

二、原审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十条规定错误。

本案系施工合同纠纷而非合伙协议纠纷，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》（一）第四十三条规定审查上诉人与本案是否有直接利害关系。上诉人已提交充分证据证明上诉人为涉案工程的唯一实际施工人，足以证明上诉人与本案有直接的利害关系。

退一步将讲，即便上诉人与曹文章存在合伙施工关系（该表述仅作假设推理，上诉人不认可存在合伙施工的事实）案涉工程总造价48277911.32元，已付39100000元，上诉人仅收到工程款4827136.26元，其余38100000元（被上诉人建安公司处扣留100万元）均指付给第三人曹文章或其指定的第三方。第三人已经严重超额领取涉案工程款，第三人当然没有必要、也不同意起诉。其“出乎意料，也在情理之中”的恶意放弃其诉权从而损害上诉人的权利。

原告***向一审法院起诉请求：1、判令被告建安公司向原告***支付工程款9177911.32元；2、判令被告住建局对欠付的8177911.32元工程款向原告***承担连带付款责任；3、诉讼费由二被告负担。事实与理由：2014年6月21日，被告建安公司中标被告住建局发包的XX城县XX大道市政工程，并签订了《建设工程施工合同》，约定签约合同价为32682688.78元等。该工程在施工过程中进行了变更签证。2018年12月26日，XX城县审计局对该工程项目进行竣工决算审计，审计该工程总造价为：48277911.32元。工程如期竣工验收合格，并移交使用，2019年11月22日质保期届满。截止2021年7月，被告住建局向被告建安公司支付工程款39100000元，尚欠9177911.32元（含质保金）。2014年6月30日，原告***与第三人曹文章签订《工程施工合作协议》，约定双方合作完成该工程的全部施工等。之后，被告建安公司与第三人曹文章签订《工程项目经营承包合同》，将该工程全部转包给第三人。虽然《工程施工合作协议》约定该工程由原告***与第三人曹文章合作完成施工，但实际由原告***投入（垫付）了工程前期需要的全部资金，并进行了实际施工的组织管理、验收移交、竣工结算、向被告住建局催要工程款等工作。被告建安公司、第三人曹文章均未参与实际施工，原告***系唯一的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条及相关之规定，被告建安公司应当将收到被告住建局支付的全部工程款支付给原告***，被告住建局只在欠付工程款范围内向原告***承担连带付款责任。但被告建安公司以与第三人曹文章签订的《工程项目经营承包合同》为由向第三人曹文章及其指定的第三方支付了大部分工程款，且第三人曹文章将收到的部分工程款挪作他用，被告建安公司仅向原告***支付了4269371.84元。现被告建安公司已收到被告住建局支付的100万元及后续尚欠的8177911.32元工程款拒不向原告***支付。原告***多次催要无果，现依法提起诉讼。

一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”之规定，涉案工程根据原告***与第三人曹文章于2014年6月30日签订《工程施工合作协议》，以及2020年1月15日陕西华地会计师事务所有限责任公司出具的专项审计报告，均载明原告***与第三人曹文章系合伙施工。本案中，原告***以个人名义起诉，未征得合伙人即第三人曹文章同意，亦未获得授权委托，第三人曹文章在本案中也明确不同意由原告***单独起诉，故原告***单独以个人名义起诉本案，主体不适格。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告***的起诉。预交的案件受理费76046元，予以退还。

本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人提供的证据来看，案涉的《建设工程施工过合同》系被上诉人XX城县住建局与被上诉人建安公司签订，XX城县城建局为发包人，建安公司为承包人。此后，建安公司与原审第三人曹文章签订了《工程项目经营承包合同》。故无论曹文章是借用建安公司资质还是建安公司将涉案工程转包给曹文章，曹文章系案涉工程的实际施工人。上诉人***虽与曹文章签订《工程施工合作协议》，但此系二人内部行为，曹文章是否按协议约定履行了义务，属另一法律关系，本案不予涉及。

综上，上诉人***与二被上诉人并无直接合同关系，其以建设工程施工合同起诉二被上诉人主体不适格，一审裁定驳回其起诉正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条（一）项、一百七十七条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　杨　军

审判员　连　玲

审判员　雷晓宁

二〇二二年九月二十六日

书记员　郭瑞昭

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