某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终1133号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年10月7日出生，汉族，住河南省鹿邑县。

委托诉讼代理人：宋超颖，山东海明达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高志远，山东威和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年5月4日出生，汉族，住山东省威海市文登区。

委托诉讼代理人：王基忠，山东昀明律师事务所律师。

原审被告：威海金雨伞防水保温工程有限公司，住所地山东省威海市文登区环山办文山书香苑4-7号。

法定代表人：谭淑花，总经理。

原审被告：威海凤林建设集团有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区辽海路58-2号。

法定代表人：陈力，董事长。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告威海金雨伞防水保温工程有限公司（以下简称“金雨伞公司”）、威海凤林建设集团有限公司（以下简称“凤林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初6630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：本案中25、27号楼的外墙工程确系由***分包给***，但***并不欠***的工程款，双方已经在2018年春节期间对过一次账，***已经全部付清。在一审中***提交的监狱会见笔录，该笔录为复印件，***并未提交原件予以核对，其中***陈述的内容前后矛盾，工程款一会是30多万，一会又是三栋楼共50多万，该笔录前后矛盾，并不能作为认定案件事实的依据，***在施工过程中要陆续支付一定的工程款来给工人发放生活费，而***依据25号楼的工程结算单所计算的33万多的工程款明显不符合常理。实际工程款为一审中金雨伞公司提交证据证实涉案工程共37万多的工程款。结合***在一审中提交的记账本，***写明我在小龙一共支221000元，***认可该字迹系自己书写，以上说明***已经不欠工程款了。一审法院不应根据有***签字的工程结算单来确定工程款数额，该工程结算单的内容并不是***与***之间的结算，而是***与金雨伞公司结算时打的一个草稿，该结算单中的单价也过高，若依据该结算单，***将该工程分包给***还要赔钱，显然不合常理。

***答辩称，1.***主张的***书写221000元的书面材料与本案无关；2.***以监狱中所作笔录不真实为由，否认拖欠***的工程款及金额缺乏证据予以证实。***认可笔录中的签字属实，该笔录应予采信。且***并未提供银行流水证实其向***支付工程款的情况；3.关于***所称的工程结算单并非其与***之间的结算的问题，***承揽了金雨伞公司分包的工程，由于其没有足够的工人及资金完成全部工程，***将其中两栋楼违法分包给***，法律并无规定分包工程就应当盈利，***的主张不成立。***的上诉请求及事实理由不成立，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令***、金雨伞公司、凤林公司连带支付工程款193717.89元及律师费、案件受理费17300元，共计211017.89元。

一审法院认定事实：凤林公司系涉案工程总包方，涉案工程由凤林公司发包给金雨伞公司，2017年5月21日金雨伞公司与***签订工程施工合同，约定将涉案工程的25#、26#、27#楼的外墙真石漆工程发包给***，后***将25#、27#楼的工程分包给***，由***负责进行施工，***对26#楼负责施工，现工程施工已经结束，因工人索要工资，经政府协调，凤林公司支付了工人工资143700元。

对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院列明如下。***提交如下证据：1、监狱会见笔录一份，时间为2019年8月29日，地点为烟台监狱，被会见人为***，笔录记载如下内容：龙：“我从金雨伞公司处承揽这个工程，我还有8个月就出去了，出去后欠你们的钱我会处理，金雨伞公司还有欠款，合同总工程量30多万，三栋楼共50多万工程款，付了20万左右，还欠我30多万，顶了东西也没拿，确实欠工钱，具体数额我不清楚，之前已经付了一部分工钱，所以现在具体欠多少钱我也没数”，问“2017年8月16日工程计算单和上面的单价属实吗？”，龙“上面不是我的签字，价格也不对”，问“***、杨秀贵2017年4月份到2018年3/4月份共29名工人农民工工资337418.78元？”，龙“肯定没有这么多，工程款总共30多万，我不可能1分钱不挣，我以前支付过现金，很少签字，我出去后跟邵晓娟要工程款，要到后我再付钱***和杨秀贵的工钱。”；2、工程结算单一份及工程量计算书5份，日期为2017年8月16日，载明工程名称为威海市南海新区凤口集社区25#，分项列明利润施工项目的面积和单价及汇总金额，底部打印有“施工单位现场负责人：邵晓娟、预算员：李佳辰”的字样，汇总部分手写有汇总金额，开始为165810.69×2=331621.38元，后划去改为168709.39×2=337418.78元，同时在底部有***的手写签名。***陈述该结算单系***签名确认，其施工的两栋楼施工项目一致，故总工程量应合并计算，工程量计算书列明了各项施工内容的具体明细；3、协议书一份，甲方为***及杨秀贵，乙方为凤林公司，载明甲乙双方经协商具体达成如下协议：

甲方将以乙方、金雨伞公司、***为被告提起诉讼，经协商由乙方同意为甲方代付律师费13000元及法院案件受理费4300元，并协助甲方提供相关诉讼资料，待判决生效后，根据生效判决书确定的金额，由乙方按照该金额自判决生效之日起5个工作日内向甲方及其他农民工支付完毕，如诉讼案件经法院判决驳回甲方对金雨伞公司及***诉求，则乙方有权利追缴由乙方代替***、金雨伞公司、***所支付的所有费用；4、农民工工资明细表复印件一张，载明29个农民工（连同***在内）的应发工资和实发工资；5、***（乙方农民工委托人）与凤林公司（甲方）签订的薪酬支付协议一份，载明乙方共29人在2017年4月至2017年9月受雇于***，对甲方南海凤口集项目25#、27#楼的外墙保温及真石漆工程进行施工，该工程已完工，但是乙方并未从***处收到任何工程款项，该工程分包商为金雨伞公司，甲方与邵晓娟签订的工程分包合同中明确不得对工程再次进行分包，结果是邵晓娟再次将工程分包给***，目前所有分包商的工程款甲方已经全部支付结清，不存在拖欠农民工工资的事情，经主管部门协调，甲乙双方达成如下协议：

1、总工程款为337418.78元，暂时不代发管理人员***、杨秀贵共50017元，甲方代为支付***所欠乙方农民工工资的50%即143700.89元，乙方同意甲方直到会见到***落实所有欠薪的事实后半年内支付剩余农民工工资，如调查事实并未拖欠乙方工程，甲方有权拒绝支付，同时将通过法律追缴已经支付给乙方的农民工工资，乙方29人同意委托***代签本协议，如以后发生任何的纠纷***承担所有法律责任，乙方同意甲方后期调查清楚所有事实后，如因***已经支付了所欠乙方的农民工工资，乙方要在一个月内退回甲方代为支付的所有农民工工资，如未按期限退还甲方将追究乙方的法律责任。经质证，***提出如下质证意见：对证据1真实性无法认定，该证据系复印件，无原件无法核对；对证据2工程结算单的真实性予以认可，但该结算单系其给金雨伞公司结算时打的一个草稿，该结算单中的单价也过高，***和金雨伞公司约定的真石漆是16元每平方米，该结算单中开始写16元，后改为17元，***和金雨伞公司约定的岩棉板是27元每平方，该结算单中的岩棉板也是27元，就是说***将该工程分包给***还得自己赔钱，明显不符合常理，工程量计算书系复印件，真实性无法认定，且上面无任何相关人员签字；对证据3***没有参与，不知情；对证据4真实性无法认定，该证据系复印件，***陈述其是现场的记工管理人员，该表格也是其自行制作，上面无任何工人自己的签字，也看不出工资是如何计算的；对证据5的真实性予以认可，双方签订该协议时***正在服刑，对于里面的内容***并不知晓，并且协议中写的很明确，***是否欠付农民工工资以及欠付的数额无法得到落实。***提交记账本复印件三页，并陈述该证据原件在***处，该记账本记录了***在被告处拿钱的时间、数额，在最后一页的反面***写明“我在小龙一共支221000元”，该字迹是***亲笔所签，拟证明***所述***未支付任何工程款是虚假的。经质证，***认可该字迹确系***书写，但是对证明内容提出如下异议：该内容与本案没有关联，***原先将威海蒿泊一个工程发包给我，也是外墙保温，是一栋楼的外墙保温，先干完南海工程之后又去的蒿泊工程，工人有一部分是南海的，另一部分是重新找的，我们俩互相借款，他需要用钱向我借，我需要用钱向他借，两个工程都干完了之后，我向***要钱，***让我到威海蒿泊找他，我们俩对账，我写了这个东西，但是这221000元既不是本案的工程款，也不是威海蒿泊的工程款，我也没有写工程款，也不代表我认可这个钱，我还写了个“错”字。经一审法院核实，该证据上“我在小龙一共支22100”下方并列写明“小龙在我这支54500”，后写明166500元-18000元=184500元。双方当事人对该18000元均无法说清楚，***为证实其上述陈述补充提交***出具的借条一张（载明“今借***拾万元整2017年9月10日”）及***与***之间的转账记录一宗予以证实。***称在施工过程中，***持续的从其处拿钱用于支付工人工资，这些钱都是工程款，一共从我处拿了221000元，54500元是其向***借的款，但其基本已经还清，十万元的借条是其向***打着玩的。***对该221,000元的支付方式陈述些钱有些是现金，有些是银行转账的，现金都是***来支取的，银行转账也是转给***的，但未提交其向***转账的银行记录，在一审法院规定的时间内也未提交相应的转账记录，同时在一审法院向其核实时称***主张的“错”字应为“借”字。金雨伞公司提出如下质证意见，证据1、4系复印件，内容不清晰，互相矛盾；对证据2不知情；对证据3、5不知情，也没有人告诉过金雨伞公司。凤林公司提出如下质证意见，对证据1会见笔录的形成是因***多次上访后应政府的要求，其协调监狱由凤林公司派人与***共同去监狱会见落实是否欠付款项的情况，通过笔录中的内容，***当时之所以称合同总工程量30多万元是指的***所要求的总共款项是30多万元，而三栋楼的总工程款才50多万元，因此其不认可欠付***30多万元的事实，包括笔录中划改的“问其是否还欠付***、杨秀贵工钱”，他原本答的是“我不欠，需要跟金雨伞公司结算，具体金额我不清楚”，但因***及杨秀贵与其当面产生争执后被迫改口，且笔录中的问题是由南海政府的人员及***共同向***询问，该证据并不能证明***的诉请以及作为要求三被告承担连带责任的依据；对证据2的真实性不予认可；对证据3真实性予以认可，该协议书是自2019年1月至9月***多次上访，南海管委及住建部门协调要求凤林公司解决***的上访问题，为***的诉讼垫付律师费，凤林公司的工作人员将***起草的协议书交律师进行审核修订后在住建部门的要求下凤林公司同意签订修改后的协议，但后期在协议打印盖章过程中不知***又如何将凤林公司起草的协议调换成***自行起草的协议，因凤林公司盖章人员疏忽将未核对内容的协议盖章签字，该协议非凤林公司真实意思表示，因此协议签订后，凤林公司已告知***协议已实际不能履行，解除协议，该笔垫付款为政府部门为了能让***提起诉讼进行的协商，而现在***已经正常提起诉讼，即不存在律师费需要代付的情况，且该证据并不能证明凤林公司对于***与***之间的劳务合同纠纷需要承担任何责任，该协议书并非***诉状中所称的内容；对证据4因为***自行制作，凤林公司无法确认其所称的29人是否为真实的施工人，也无法确认其与***之间欠付款项的事实和金额；对证据5的真实性予以认可，通过该证据能够看出乙方***称并未从***处收到任何工程款项，其去住建部门进行投诉，要求支付总工程款为337,418.78元，且该协议中已明确凤林公司不欠付任何分包商的工程款，不存在拖欠农民工工资的事情，住建部门均有存档，因此该证据并不能作为本案事实及金额认定的依据。

一审法院认为，根据查明的事实即双方当事人的陈述，可以认定涉案工程的25#、27#楼的施工系由***分包给***，***系实际施工人，***亦认可其欠付部分工程款未付，故***主张工程款符合法律规定，一审法院予以支持。本案争议焦点为如下：一、***欠付工程款的具体数额，首先，对***施工的工程总价款，***提交了***签字确认的工程结算单，***在监狱会见笔录中陈述总工程量为50余万元，结合涉案三栋楼其中一栋由***自行施工、其余两栋由***负责施工的事实，且***认可***所施工的两栋楼施工内容一致，故一审法院对该予以采信，但一审法院注意到该施工单存在改动，改动后的部分未进行确认，故一审法院对该改动部分不予采信，认定涉案两栋楼的工程量应为331621.38元；其次，凤林公司已经垫付了143700.89元，上述款项已经打入农民工账户，***亦未对该部分主张权利，故该部分款项应从总款项中予以扣除；最后，***虽辩称其已经支付了221000元工程款，但其提交的证据上并没有明确载明系支付的涉案工程款，且该证据上同时载明其从***处支取了54500元，双方均认可该款项系借款，***亦陈述该证据上写明了“借”字，故本案对该款项不予处理，***可另行主张权利。根据以上所述，***应向***支付工程款数额为331621.38元-143700.89元=187920.49元。二、对***主张的律师费，与本案并非同一法律关系，本案不予处理。三、金雨伞公司及凤林公司应承担的责任，***主张凤林公司应根据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定承担支付责任，但《保障农民工工资支付条例》第二条规定，保障农民工工资支付，适用本条例，本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民，本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。本案中***主张的是工程款而非农民工工资，故***主张适用该条规定一审法院不予支持。金雨伞公司已经向***全额支付了工程款，***要求金雨伞公司承担支付责任于法无据，一审法院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《保障农民工工资支付条例》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***向***支付工程款187920.49元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2233元，由***负担244元，由***负担1989元。

本院二审期间，***提交其与***签订的工程地点为威海市蒿泊西区的工程施工合同及该工程的工程量计算书，证实***于2017年将部分工程分包给***，该工程价款总额是227800.64元，***所称的***从其除支取的221000元可能是与该工程有关的。***质证称，对证据的真实性无法确认，且该证据并不属于新证据。***与***之间确实在蒿泊也有工程，但该证据不能否认***已支付本案工程款的事实。本院经审查认为，上述证据与本案待证事实并无关联，对上述证据不予采信。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人应当就自己的主张提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。关于工程结算书应否作为认定工程价款的依据问题。一审时，***依据有***签字的工程结算单向***主张工程款，并提交其他证据证实涉案工程的工程量。***虽主张该结算单并非其与***间的结算，而是其与金雨伞公司之间结算的草稿，但其对签字的真实性予以认可，且***亦未对该结算单由***持有进行合理解释，一审采信工程结算单中未经涂改的部分，并据此认定***的工程量并无不当，本院予以维持。关于***主张的其已向***支付工程款的问题。***所提交的***从其处支取款项的证据，并未记载与涉案工程存在关联，一审对上述证据不予采信并无不当。且***并未就其向***支付款项的交易流水情况，提供其他辅证予以证实，一审对***主张的已经支付工程款的主张不予采纳是正确的，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4058元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　金永祥

审 判 员　于大海

审 判 员　许　萍

二〇二一年七月二日

法官助理　江小梅

书 记 员　丁真真