某某、江某某涂装工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏04民终282号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1991年7月12日生，住常州市天宁区。 委托诉讼代理人：***，江苏品川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏品川律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江***涂装工程有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇东风村，统一社会信用代码91320412772015237B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（常州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（常州）律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人江***涂装工程有限公司（以下简称朝晖公司）劳动争议一案，不服常州经济开发区人民法院（2021）苏0492民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审法院（2021）苏0492民初1560号民事判决，在查明事实的基础上依法改判；2.判决朝晖公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金5699099.42元；3.本案诉讼费***公司承担。事实与理由：一审法院认定双方系协商一致解除劳动合同，对此***不予认可。***在一审庭审中已经提供充分证据证***公司系违法解除与***之间的劳动合同。一、自2020年3月底开始，朝晖公司无故拒绝***的报价，导致***不能正常开展自己的日常工作；二、2020年4月，朝晖公司又无故停止了***的社保缴纳；三、朝晖公司明确拒绝***到岗上班，***因此还在朝晖公司处报警处理，朝晖公司法定代表人***在电话中明确称***已不再是朝晖公司员工，还要求***自己离职。***并不存在违反单位规章制度或其他违纪行为，不同意自己离职，于是要求朝晖公司出具书面的解除劳动合同证明，***公司又拒绝出具。综上，无论是***公司的客观行为表示还是其主观意思表示，均能够证明其已经解除了与***之间的劳动合同，而这种行为系无故单方面解除劳动合同，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。 朝晖公司辩称：认可一审判决，请求二审法院驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.朝晖公司向***支付未签订书面劳动合同二倍工资人民币4477863.83元；2.朝晖公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金人民币5699099.42元。 ***为证明其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据： 1.2021年3月8日常经劳人仲不字〔2021〕第2号不予受理通知书，证明本案经过了劳动仲裁前置程序； 2.社会保险参保缴费证明，证明***于2013年8月入职朝晖公司，朝晖公司自2014年11月起为***缴纳社会保险，一直到2020年4月； 3.2013年至2020年***的银行工资发放流水明细，证明***自2013年入职，其中2013年10月28日发放的工资为2013年8月、9月两个月的工资，***的工资并非逐月发放，2013年至2017年为每年发放两次，8月发放一次，春节前发放一次，2017年至2020年的发放时间也不固定。除交易描述为“工资”的外，还有***（公司会计）、账号尾号55001、***的转账均为工资。2013年至2017年每年40000元至45000元，自2018年起其开始从事销售工作，朝晖公司不向其发放基本工资，仅按业务量确定提成收入，具体结算方式是根据其完成的业务量在减去被告公司确定的基础价格后，再***公司扣除35%，剩余65%归其所有； 4.接处警工作登记表及电话录音，证明因2020年3月底开始朝晖公司无故不再接受***的报价，导致***无法实际工作，***实际工作至2020年3月30日，后因朝晖公司停止为***缴纳社会保险，***为此于2020年5月7日与朝晖公司法定代表人***通话，***拒绝出具解除劳动关系的手续，***随后报警； 5.2019年1月至2020年1月的收入纳税明细查询及2016年9月至2020年4月的税收完税证明，证明双方一直存在劳动关系。 朝晖公司对***提供的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2、3的真实性无异议，但社保缴费记录不能证明劳动关系及劳动关系存续状态，从流水明细中也看不出任何属于工资、业务提成的文字记载，并不能当然认定为***提供劳动后的工资，对于***于2016年8月转账给***的25000元、2017年1月转账给***的20000元，是***顾及侄子没有工作、收入而补贴给***的费用，并不属于工资；对证据4中接处警工作登记表无异议，电话录音确实为朝晖公司法定代表人***的声音，但录音保存的时间为2020年3月3日，*****形成于2020年5月7日不真实，录音的内容也不能反映双方存在劳动关系；对证据5的真实性无异议，***确有业务提成，朝晖公司将***的业务提成申报为“正常工资薪金”“全年一次性奖金收入”，可扣除相应的免征额，且“工资”“奖金”这类词语并非必然证明双方存在劳动关系。 朝晖公司为证明其抗辩意见，向一审法院提交了如下证据： 1.借款申请书（2013年11月21日、2014年10月10日、2017年7月24日、2017年10月13日、2017年12月28日）、差旅费报销单，证明***于2013年第一次进入公司，2015年下半年离职，2017年7月5日再次进入公司； 2.2013年、2014年、2015年、2017年工资条，证明***于2016年并不在朝晖公司上班； 3.2016年度***支出费用明细及相应付款凭证、旅差费报销单、考证补贴等，证明***在2016年未提供任何劳动，质检员、施工员证书均用于挂靠； 4.2020年3月5日付款凭证，证明当日双方确认2019年度业务费全部结清，朝晖公司于当日支付了180万业务费，进一步证明双方之间不存在劳动关系； 5.证人**到庭证言，其**：2015年下半年***不怎么到单位上班，因为***那时候要结婚了，而且也在外面创业，2020年2月疫情复工的时候***的父亲（公司股东）与***闹矛盾，后来***也就不来上班了，公司在4月份删除了***的社保； 6.证人**到庭证言，其**：2016年***未在公司上班，在外面经营螃蟹、熟食、保险业务等，2017年7月又回到公司。2020年2月疫情去值班时，***及其父母阻止本人进入单位，2020年2月25日公司要求尽快复工，发生了激烈的冲突，后来***就不来上班了。 ***对朝晖公司提供上述证据的质证意见如下：对证据1、2、3、4的真实性予以认可，但上述证据恰恰证明***是在2013年入职，且2016年仍就职***公司；对证人证言的真实性不予认可，劳动关系解除或***自动离职均应提交书面手续。 一审法院认定事实：***于2013年下半年进入朝晖公司工作，朝晖公司于2014年11月开始为***办理社会保险缴费手续。2020年3月双方发生矛盾，***未再至朝晖公司工作。2020年4月，朝晖公司停止为***缴纳社会保险费用。***为此于2021年3月8日向常州经开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出不予受理通知书。 一审另查明，自2013年10月起，朝晖公司不定期地向***转账，交易描述为“工资”“代转代发业务款项”“业务款项”“薪酬”，同时朝晖公司法定代表人***、会计***亦曾多次以个人名义向***转账。期间双方曾于2020年3月5日对***2019年度业务费进行结算，确认朝晖公司尚应向***结算2019年度业务费180万元，朝晖公司于当日向***指定的银行账户转账170万元，并向***给付现金10万元。审理中，***主张未签订劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金系以其2019年4月至2020年3月的所有收入报酬为基础进行计算，分别为：2020年3月5日***（***妻子的舅妈）通过江南农村商业银行汇到***妻子***账户90万元、2020年3月5日***通过江南农村商业银行汇到***账户90万元、2020年1月7日通过朝晖公司账户转账给***80万元薪酬，2019年12月12***公司账户转账给***50万元薪酬、2019年12月12日***转账给***30万元、2019年12月9日***转账给***2万元、2019年5月15日***转账给***387246.32元，2019年4月4日***转账给***3万元。朝晖公司认为上述***所转账款项其不知情，***所转账款项系业务费，法定代表人***所转账的零星款项系委托***代购物品的费用。 一审又查明，2019年度常州市城镇私营单位就业人员平均工资为64338元，月平均为5361.5元。 一审法院认为，（一）关于双方争议的劳动关系存续时间。本案中，***、朝晖公司之间未签订书面劳动合同，朝晖公司主张***在2013年入职后双方劳动关系在2016年度存在间断，且2018年起双方之间系平等民事主体之间的合作关系。对此，根据双方的举证情况来看，***提交了朝晖公司为其缴纳社会保险费的记录、代扣代缴个人所得税的完税证明及相关银行转账记录，以证明双方之间劳动关系延续至2020年3月，对此***已尽到了相应的举证义务。朝晖公司抗辩双方劳动关系存在中断，未提交双方曾终止劳动关系及***重新入职的相关证据，且根据朝晖公司所提交的相关付款凭证，其在2016年度亦存在向***发放考证补贴等费用的情况，故对朝晖公司抗辩双方劳动关系存在中断的意见，不予采信。2018年起双方结算模式发生改变，***仅根据业务量获得提成收入，但其从事的销售工作仍然为朝晖公司业务的组成部分，其获取的收益本质上仍属于付出劳动的报酬，故认定自2018年起双方之间依然为劳动关系，劳动关系存续至2020年3月。 （二）关于***所主张的未签订劳动合同二倍工资差额。根据劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同时，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，***主张自2013年起便与朝晖公司建立了劳动关系，而朝晖公司未与其签订书面劳动合同，***申请仲裁的时效应为其在朝晖公司处工作一年期届满次日起计算一年，现其于2021年3月主张权利已超过仲裁时效，故对其所主张的二倍工资差额，依法不予支持。 （三）关于***所主张的违法解除劳动合同赔偿金。本案中，***主***公司违法解除劳动关系，朝晖公司认为***系自动离职。根据审理查明的事实，双方系在2020年3月左右疫情复工后发生矛盾，后***未到朝晖公司处上班，朝晖公司于2020年4月停止为***缴纳社会保险费。审理中，双方均认可劳动关系解除的事实，但对于***因何原因离开朝晖公司，双方的劳动关系因何原因解除，双方就各自主张均未提交充分的证据。而***所提交的录音资料及接处警记录，亦仅能反映双方因朝晖公司停止为其缴纳社会保险费等问题进行交涉，并不能证***公司向其作出了单方解除劳动合同的意思表示。在解除劳动关系原因不明的情况下，推定为双方协商一致解除劳动关系，并应***公司依法向***支付经济补偿金。对于经济补偿金的数额，根据劳动合同法的规定，劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付。虽双方对劳动合同解除前***的工资数额存在争议，但可以确定的是其月工资数额已超过本地区上年度职工月平均工资三倍，经济补偿金应按照上年度职工月平均工资三倍即16084.5元确定，结合其工作年限计算7个月为112591.5元，对其超出此部分的诉讼请求，依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、朝晖公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿金112591.5元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，***公司负担。 本院二审期间，对于一审判决查明的事实，***提出如下异议：1.一审查明“2020年3月，双方发生矛盾***未再至朝晖公司处工作”，事实上朝晖公司无故拒绝***的报价，并要求***自己离职，因此双方发生矛盾。实际情况是朝晖公司口头辞退***，不让***到公司工作；2.“一审又查明，2019年度常州市城镇私营单位就业人员平均工资为64338元，月平均为5361.5元”，需补充说明，2019年度常州市城镇非私营单位就业人员年平均工资为102561元，社会月平均工资应当为城镇私营单位就业人员平均工资、城镇非私营单位就业人员年平均工资两项相加之和除以2，即6954.1元。朝晖公司亦提出异议，认为其与***之间的劳动关系至2017年底就已结束，从2018年1月1日开始双方是合作关系。 二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。 本院认为，二审争议的焦点为朝晖公司是否违法解除与***之间的劳动合同。根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等条款。本案中，***与朝晖公司之间未订立书面劳动合同。2020年3月左右疫情复工后双方发生矛盾，***未到朝晖公司上班，双方对劳动关系解除产生争议。一审庭审中，*****：其2016年在朝晖公司上班，公司安排其做事就会到公司，没有事的时候可能就不到公司；2013年至2017年期间，其没有具体的岗位，都是公司委派其做什么就做什么；公司对其不考勤，其基本是在外面的时间比较多；从2018年开始负责朝晖公司的中石化业务，是朝晖公司的销售员，按提成算业务费，没有拿基本工资；公司有基础价格，超出基价部分扣除35%的税，65%归其个人所有；客户由其维护，期间也有其自己开拓的客户。朝晖公司**：***是公司法定代表人的亲戚，其父亲是公司的股东，其母亲从来没在公司上一天班，公司也是一直帮她交社保到退休；***不是正式的销售员，正式的销售员都有合同、有工资，销售员的业务费比例3%是有明文规定的。从双方当事人**的情况来看，朝晖公司没有安排***的工作岗位，***并不受朝晖公司工作时间和劳动管理的约束，其提供业务的方式较为灵活、宽松，双方对业务费用结算没有明确的书面约定，***收取的相关款项也无法证明均系朝晖公司向其支付的业务费。***称其平常不需要每天到公司上班，是根据朝晖公司的安排才来公司，却又认为朝晖公司无故拒绝其报价，不让其到公司工作，显然与实际情况不符。鉴于2020年3月左右***已不再为朝晖公司提供业务，朝晖公司亦于4月停止为其缴纳社保费用，且***所举证据不足以证明系朝晖公司单方解除劳动合同，故一审据此推定双方协商一致解除劳动关系并无不当。综上，***提出的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　顾　洋 审判员　陈　倩 审判员　*** 二〇二二年五月十日 书记员　石　琳