（2020）湘1221执异11号湖***工程建设有限公司与怀化市全兴房地产开发有限公司、怀化市工程建设总公司建设工程施工合同纠纷一案执行裁定书

湖南省中方县人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）湘1221执异11号

异议人（被执行人）：怀化市工程建设总公司，住所地怀化市鹤城区，统一社会信用代码914312001889928846K。

法定代表人：易重毅,总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈明湘，男，1953年3月1日出生，汉族，住怀化市人民银行。

委托诉讼代理人：丁琴，湖南金州律师所事务所律师。

申请执行人：湖***工程建设有限公司，住所地怀化市中方县，统一社会信用代码914312217074584967。

法定代表人：袁真强，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：米久玲，湖南简单律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡薇茜，湖南简单律师事务所律师。

被执行人：怀化市全兴房地产开发有限公司，住所地中方县，统一社会信用代码91431221678022641A。

法定代表人：杜茂路，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：唐启余，湖南启剑律师事务所律师。

在本院执行湖***工程建设有限公司（以下简称德欣公司）与怀化市全兴房地产开发有限公司（以下简称全兴公司）、怀化市工程建设总公司（以下简称怀化工程公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人怀化工程公司对本院的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年6月4日举行了听证。申请执行人德欣公司的委托诉讼代理人胡薇茜，被执行人全兴公司的委托诉讼代理人唐启余，异议人怀化工程公司的委托诉讼代理人陈明湘、丁琴参加了听证。现已审查终结。

异议人怀化工程公司向本院提出异议请求：撤销本院（2020）湘1221执147号案的执行，解除对怀化工程公司银行账户的查封。事实和理由：一、怀化工程公司已按法院（2019）湘1221民初899号民事调解书支付第一期款项200万元，民事调解书第八条规定德欣公司在收到第一期款项后，于两个月内完成相应工程，第二期款项支付时间在德欣公司完成工程期限之后，德欣公司未按民事调解书履行在先义务，怀化工程公司有权拒绝支付第二期款项，且因德欣公司未完成工程，亦无法确定全兴公司实际欠付金额；二、怀化工程公司、德欣公司及担保人田富贵已于2019年8月9日达成债务抵偿协议，怀化工程公司以用7套住房、6个门面抵偿德欣公司债务300余万元，该协议已实际履行，德欣公司已累计实现债权500多万元，欠付德欣公司的到期债权已支付完毕；三、第三期支付时间未到；四、德欣公司已查封全兴公司土地、房屋，查封的标的额已超过民事调解书确定的债权，德欣公司无权超出债权受偿范围申请查封怀化工程公司的银行账户，且查封的账户系农民工劳动报酬专用账户，根据《保障农民工工资支付条例》，该账户资金不得冻结。

申请执行人德欣公司称：怀化工程公司的异议请求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。理由如下：一、没有完工的工程可以从执行款项中扣除，不影响申请强制执行；二、没有完工的工程是业主文攀因对房屋结构的自身意愿，要求德欣公司不进行施工，且文攀已自行施工完成；三、民事调解书写明第一、二期款项以现金支付，德欣公司不认可以资产抵债方式支付，且6个门面至今未办理交付手续；四、冻结的账户是否农民工劳动报酬支付专用账户及是否不能冻结，需要证据证明。

被执行人全兴公司称，各方应严格依照协议履行。

本院查明，本院于2019年7月8日受理德欣公司诉全兴公司合同纠纷一案。在审理过程中，德欣公司、全兴公司与第三人（担保人）怀化工程公司于2019年8月9日自行达成调解协议，并请求本院确认，本院经审查后，认为协议不违反法律规定，予以确认，于2019年8月14日作出（2019）湘1221民初899号民事调解书，调解协议第一条确认：全兴公司尚欠德欣公司房产安置款、借款、代付款及资金占用费合计人民币1150万元；第五条确认了付款方式及时间：第一期由全兴公司、怀化工程公司向德欣公司支付现金200万元；第二期由全兴公司于2020年1月10日前向德欣公司支付现金300万元；第三期在协议生效后一年内支付剩余款项；第八条确认：德欣公司在收到全兴公司、怀化工程公司支付的第一期200万元后，于2个月内完成施工合同范围内“一号财富广场”的3-1X、2X、2X栋未完工程，提交相关资料至全兴公司并配合全兴公司验收。如德欣公司未能完成，全兴公司应依据合同约定按照经双方结算的实际未完成的工程价款从总债务1150万中扣除。

2009年8月9日即德欣公司、全兴公司与担保人（怀化工程公司）自行达成调解协议当日，怀化工程公司与德欣公司、田富贵（担保人）达成债务抵偿协议书，约定：怀化工程公司以“一号财富广场22栋20X、30X、30X、30X、40X、40X、40X号住房共7套包干作价150万元，抵偿全兴公司欠德欣公司的安置款、借款、代付款及资金占用费150万元，上述房屋归德欣公司所有并有权自行处置；怀化工程公司以“一号财富广场21栋从市场往怀黔路方向第一个门面连续数至第六个门面共计6个门面，建筑面积以房产局测量为准，按每平方米5000元的单价，抵偿全兴公司欠德欣公司的安置款、借款、代付款及资金占用费，上述房屋归德欣公司所有并有权处置；本协议与怀化工程公司、德欣公司、全兴公司签订的调解协议同时生效。

该民事调解书生效后，怀化工程公司于2019年9月27日向德欣公司支付了第一期200万元。

本院于2020年4月1日受理德欣公司申请强制执行被执行人全兴公司、怀化工程公司合同纠纷一案，立案案号为（2020）湘1221执147号。立案后，本院于2020年4月27日作出（2020）湘1221执147号之十三及（2020）湘1221执147号之十四裁定，分别对怀化工程公司在中国建设银行的43050172883600000450-X账户及43001502720********-X账户内的存款10222316元予以冻结。

本院认为:本院（2019）湘1221民初899号民事调解书确认德欣公司在收到第一期款项200万元2个月后应将合同工程施工完毕，德欣公司于2019年9月27日收到怀化工程公司第一期200万元，故应于2019年11月27日前完成合同工程，而全兴公司、怀化工程公司第二期支付时间是2020年1月10日前，显然全兴公司、怀化工程公司支付第二期的时间在德欣公司完成合同工程之后，德欣公司在执行异议程序中，既未提供证据证明其合同工程已施工完毕，也未提供证据证明双方当事人已对未完工工程进行结算，应承担举证不能的不利后果，因德欣公司未完成合同工程，当事人也未对未完成工程进行结算，未完成工程价款不能确定，本院民事调解书中所确认的将未完成工程价款从总价款中扣除无法实际履行，故德欣公司在自身在先义务不履行的情况下，向本院申请强制执行，不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条规定的受理条件，本院受理德欣公司的执行申请不当，对德欣公司的执行申请应予驳回，所采取的执行措施应一并解除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项，《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第（五）项、第二十条规定之规定，裁定如下：

一、驳回湖***工程建设有限公司提出的执行申请;

二、解除本院（2020）湘1221执147号之十三执行裁

定及（2020）湘1221执147号之十四执行裁定对怀化建设工程总公司在中国建设银行的43050172883600000450-X账户及43001502720********-X账户内的存款10222316元的冻结。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖南省怀化市中级人民法院申请复议。

审判长　田　政

审判员　向　辉

审判员　杨　毅

二〇二〇年六月九日

书记员　曾婉婷