上诉人福建省永润文化产业投资有限公司、上诉人漳州市难忘富侨足浴休闲有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）漳民终字第433号

上诉人（原审原告、反诉被告）福建省永润文化产业投资有限公司（以下简称永润文化公司）。

法定代表人严永华，总经理。

委托代理人李木钦，福建悦华律师事务所律师。

委托代理人苏志梅，福建悦华律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）漳州市难忘富侨足浴休闲有限公司（以下简称难忘富侨公司）。

法定代表人余贤，经理。

委托代理人林卫东，福建闽隆律师事务所律师。

上诉人永润文化公司、上诉人难忘富侨公司因装饰装修合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2013）龙民初字第7904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人永润文化公司的委托代理人李木钦，被上诉人难忘富侨公司的委托代理人林卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明，2010年9月21日，漳州市尚万佳装饰工程有限公司（以下简称尚万佳公司）向难忘富侨公司承建涉讼工程，双方签订一份《装饰工程合同书》，双方于2010年11月5日协商解除合同。2010年11月5日，永润文化公司与难忘富侨公司就涉讼工程签订一份《施工协议书》，双方对于工程承包方式、工程期限、工程价款、付款办法、违约责任、奖罚条例等进行了约定。合同约定的开工时期为2010年9月22日，竣工日期为2010年12月21日；工程包干价85万元；”永润文化公司如提前完工，提前一日难忘富侨公司应向永润文化公司按已付工程进度款之和的12‰支付奖励金”，”难忘富侨公司延期支付工程款，每延误一日应向永润文化公司支付迟延部分工程款12‰的违约金”，”永润文化公司逾期完工的，延误一日永润文化公司应按已付工程进度款之和的12‰向难忘富侨公司支付违约金”，难忘富侨公司开业一年若工程无出现质量问题，难忘富侨公司支付工程尾款。涉讼工程于2010年9月22日开工。履行合同的过程中，难忘富侨公司增加工程量，增加的工程款为155950元。施工过程中，因消防设计审核不合格，永润文化公司擅自施工，被漳州市公安消防支队罚款4万元，该款难忘富侨公司已缴交。工程于2011年1月10日完工，于2011年1月26日经消防部门验收合格。难忘富侨公司已支付工程进度款77.62万元。难忘富侨公司尚欠永润文化公司工程款229750元。

原审判决认定，永润文化公司与难忘富侨公司之间签订的《施工协议书》合法有效，受法律保护，双方应当按照合同的约定全面履行合同义务。《施工协议书》的内容与《装饰工程合同书》的内容相同，承建方签订合同的代表人都是陈华杰；《施工协议书》签订后，永润文化公司进场当天没有再向难忘富侨公司收取30%的预付款；据此，可以视为《施工协议书》是《装饰工程合同书》延续合同。双方在履行合同的过程中，难忘富侨公司增加了工程量，增加的工程款为155950元，双方对增加的工程量没有再约定工期，双方对此均负有责任；涉讼工程于2011年1月10日完工，于2011年1月26日经消防部门验收合格，当时双方对工期均未提出异议，可视为双方对合同约定的时间作了变更，或对完工日期和消防验收日期取得了认同。双方均不能依据合同约定的时间追究对方的违约责任。2010年9月2日和2010年10月13日尚万佳公司向难忘富侨公司收取的预付款255000元，应当视为永润文化公司的收款。2012年12月21日黄文斌向难忘富侨公司收取款项1万元，其出具的保证书上有永润文化公司的人员许华林的签名，应当视为永润文化公司的收取。永润文化公司在涉讼工程消防设计审核不合格的情况下就擅自施工，被漳州市公安消防支队罚款4万元，该罚款应当由永润文化公司承担。难忘富侨公司已代为缴交，应从工程款中扣除。难忘富侨公司应当将尚欠的工程款189750元（1005950-776200-40000=189750元）偿还永润文化公司，并从2012年1月26日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息。难忘富侨公司的反诉，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条的规定，判决如下：一、漳州市难忘富侨足浴休闲有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还福建省永润文化产业投资有限公司工程款189750元，并从2012年1月26日起至还款之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息；二、驳回福建省永润文化产业投资有限公司的其他诉讼请求；三、驳回漳州市难忘富侨足浴休闲有限公司的反诉请求。案件本诉受理费7566.5元，难忘富侨公司负担2047.5元，永润文化公司负担5519元。反诉受理费875元，由难忘富侨公司负担。

永润文化公司不服一审判决，上诉请求撤销原审法院第一、二项的判决，改判难忘富侨公司支付工程款494750元，并承担一、二审诉讼费用。理由：一、原审法院认为永润文化公司与难忘富侨公司所签订的《施工协议书》是难忘富侨公司与尚万佳公司签订的《装饰工程合同书》延续合同，该认定是错误。首先，两份合同的内容有很大的区别，内容不尽相同；其次，《施工协议书》是独立的合同，是在《装饰工程合同书》终止之后才签订的合同，合同主体不同，设计不同，施工质量不同。再次，陈华杰是尚万佳公司的法定代表人，在与难忘富侨公司解除合同之后，由永润文化公司聘请陈华杰为工地代表人，两个阶段的身份不同；最后，《施工协议书》签订之后，由于难忘富侨公司资金困难，在永润文化公司进场后才支付预付款5万元，只是履行合同的一部分，而不是全部没有履行。二、原审法院认为尚万佳公司向被上诉人收取的预付款25.5万元视为永润文化公司收取没有任何的事实依据。永润文化公司根本没有收到难忘富侨公司的预付款25.5万元，难忘富侨公司支付给尚万佳公司工程款25.5万元是难忘富侨公司与尚万佳公司前期履行合同的一部分工程款，与永润文化公司无关，原审法院张冠李戴，认定事实错误。三、黄文斌向难忘富侨公司收取的一万元与永润文化公司无关。原审法院以出具保证书上有永润文化公司的人员许华林签名为由认定永润文化公司收取是错误的。永润文化公司有证据证明许华林是难忘富侨公司的施工人员。四、难忘富侨公司被公安消防罚款4万元不应当由永润文化公司承担。首先，《施工协议书》是2010年11月5日才签订，难忘富侨公司在2010年10月28日被处罚，处罚在永润文化公司与难忘富侨公司签订合同之前，跟永润文化公司没有任何关系。其次，《建设工程消防监督管理规定》第八条规定：建设单位不得要求设计、施工、工程监理等有关单位和人员违反消防法规和国家工程建设消防技术标准，降低建设工程消防设计、施工质量，并承担下列消防设计、施工的质量责任：依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。行政处罚决定书中已经明确消防审核不合格，难忘富侨公司明知装修工程存在消防设计审核不合格，还要求尚万佳公司施工，该责任应由难忘富侨公司自己承担。再次，被处罚的对象是难忘富侨公司，而不是永润文化公司，因此，原审法院判决永润文化公司承担消防罚款于法无据。

难忘富侨公司答辩称：一、1、25.5万元明显应当视为永润文化公司已经收取30%预付款。按照合同约定，如果没有付款，施工方应当发出书面通知，要求顺延工期，永润文化公司在施工过程中没有提出这方面的异议，应当认定永润文化公司已经收取该笔预付款。2、施工合同是尚万佳公司与难忘富侨公司签订的。因为尚万佳公司没有相应的施工资质才转挂靠永润文化公司与难忘富侨公司签订施工合同，所以两份合同是延续性的。3、永润文化公司在一审起诉书中已经确认有收到这笔款项的事实。二、涉及10000元的事实，有永润文化公司代表人陈华杰签名确认，应当认定难忘富侨公司有预付10000元的工程款。三、根据双方合同第四条第四项的约定，4万元的消防罚款责任应当由永润文化公司承担。

难忘富侨公司不服一审判决，上诉请求撤销原审判决第一项、第三项内容，改判永润文化公司支付逾期竣工违约金339638元，加上已付工程款786200元，垫付罚款40000元，扣除工程总造价1005950元，应由永润文化公司再支付难忘富侨公司违约赔偿金计159888元，由永润文化公司承担本案一审、二审诉讼费用。理由：一、永润文化公司逾期竣工，应依法承担违约责任。双方所签订的施工协议书约定，竣工日期为2010年12月21日，竣工法律上定义为验收合格，本案讼争为装修工程，而装修工程最为重要的是消防验收合格，因此，消防验收合格之日，即为竣工验收合格之日。永润文化公司所主张的事由为2011年1月10日具备验收条件，并非竣工日期，永润文化公司并未举证证明难忘富侨公司实际接收装修工程的时间，难忘富侨公司自认消防验收合格之日为实际接收之日。二、原审认定”2011年1月26日经消防部门验收合格，当时双方对工期均未提出异议，可视为双方对合同约定的时间作了变更，或对完工日期和消防验收日期取得了认同”，随意改变当事人意思表示，难忘富侨公司从未放弃追究永润文化公司违约责任。本案工程增加工程造价155950元，增加造价为所使用的材料增加所致，双方并未进一步变更竣工日期，永润文化公司也未要求增加施工日期，因此，可视为永润文化公司仍确认原竣工日期，即2011年1月10日。难忘富侨公司扣押或拒付工程尾款的行为，是为了保护自身合法权益，用于对抵永润文化公司应承担的违约金。难忘富侨公司从未同意变更竣工时间，仍认为2010年12月21日为竣工验收合格之日。

永润文化公司答辩称：一、难忘富侨公司与永润文化公司签订合同的时间是2010年11月5日，合同约定施工时间是90天，应当是从2010年11月5日开始计算施工日期，难忘富侨公司认为施工日期是从2010年9月22日开工，是属于重大误解的问题。施工过程中由于双方对施工的有关项目进行更改，增加了工程量，也应当延长施工时间。上诉人认为永润文化公司逾期完工没有客观事实。二、难忘富侨公司要求永润文化公司承担违约责任没有事实依据。永润文化公司2010年11月5日签订合同，11月6日开始施工，工期期限90天，至2011年1月10日难忘富侨公司进行工程验收，永润文化公司已经提前完成工程量。依照合同约定，难忘富侨公司应当支付奖励金给永润文化公司。三、难忘富侨公司逾期支付工程款。按照合同约定应当承担延期部分工程款日千分之十二的违约金。

本院庭审中，对原审判决查明的事实，永润文化公司对”涉讼工程于2010年9月22日开工”有异议，认为开工时间应为2010年11月6日；对”因消防设计审核不合格原告擅自施工”，有异议，认为永润文化公司并未擅自施工，而是应难忘富侨公司的要求组织施工；对”被告已支付工程进度款77.62万元”有异议，认为应当扣除支付给尚万佳公司的25.5万元。难忘富侨公司对”增加工程款为155950元”有异议，认为不是全部增加工程量，有一部分是增补材料的差价；对”被告已支付工程进度款77.62万元”有异议，认为实际支付78.62万元，1万元是苏承合领走，陈华杰没有签名。其余事实双方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。

另查明，难忘富侨公司原名称为漳州市好得利贸易有限公司。

归纳双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：难忘富侨公司已支付给永润文化公司的款项应认定是多少？2、永润文化公司是否有逾期完工，是否应承担逾期完工的违约责任？对此，本院分析认定如下：

一、关于难忘富侨公司已支付给永润文化公司的款项应认定是多少问题

本院认为，本案装修工程原由尚万佳公司承包施工，后因尚万佳公司没有施工资质中止承包，转由挂靠永润文化公司由永润文化公司继续承包施工，该事实双方都无异议。尚万佳公司与难忘富侨公司签订的《装饰工程合同书》和永润文化公司与难忘富侨公司签订的《施工协议书》，工程项目内容均为富侨会所装修，开工时间、竣工时间相同，都约定工程总价款85万元，进场当天发包方支付工程总价30%预付款，如果未按约定支付预付款，施工方书面通知后3日内仍不能支付，施工方可延期开工。《装饰工程合同书》签订后，难忘富侨公司按约定支付尚万佳公司预付款25.5万元，由尚万佳公司法定代表人陈华杰签收，《施工协议书》签订后，永润文化公司承接了尚万佳公司施工工程，陈华杰为永润文化公司的施工代表，据此，可视为《施工协议书》是《装饰工程合同书》的延续，难忘富侨公司已支付尚万佳公司的预付款25.5万元应当认定已经支付涉案工程预付款。事实上，永润文化公司进场后也没有再要求难忘富侨公司支付30%的预付款，现永润文化公司主张不能认定该25.5万元是难忘富侨公司已支付其的工程款，本院不予采纳。永润文化公司可以就收取预付款25.5万元的事另行向尚万佳公司主张权利，另案解决。

难忘富侨公司于2010年12月21日替尚万佳公司垫付1万元水电工程款给黄文斌，黄文斌出具的保证书上有陈华杰的签名，难忘富侨公司主张该1万元应从应付工程款中扣除，有理有据，予以采纳。难忘富侨公司于2010年12月21日支付给苏承合1万元，没有施工方的任何确认，难忘富侨公司主张是支付工程款，要求抵扣工程款，依据不足，不予采纳。

本案工程施工中，因存在消防设计审核不合格擅自施工的消防违法行为，于2010年10月28日被漳州市公安消防支队罚款4万元。难忘富侨公司主张该罚款按照《施工协议书》第四条”永润文化公司施工过程应按相关法律法规及消防规定进行，产生的一切责任及费用罚款均由永润文化公司承担”的约定，应由永润文化公司承担，该主张理由不能成立。首先，工程设计是建设单位的事，按照《建设工程消防监督管理规定》规定，建设单位承担消防设计、施工的质量责任，依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工。按照行政处罚决定书载明的内容，涉案工程存在消防设计审核不合格，难忘富侨公司明知装修工程存在消防设计审核不合格，允许尚万佳公司开工施工，该责任应由难忘富侨公司自己承担。其次，处罚在2010年10月28日就已作出，《施工协议书》是2010年11月5日才签订，处罚在永润文化公司与难忘富侨公司签订合同之前。再次，处罚决定书被处罚的对象是难忘富侨公司，而不是永润文化公司，因此，原审法院判决永润文化公司承担消防罚款于法无据。

综上，难忘富侨公司已支付给永润文化公司的款项为776200元（永润文化公司自认的511200元＋预付款255000元＋垫付黄文斌10000元）。

二、关于永润文化公司是否有逾期完工，是否应承担逾期完工的违约责任问题

本院认为，永润文化公司与难忘富侨公司签订合同的时间虽然是2010年11月5日，但合同明确约定施工时间90天，从2010年9月22日开始至2010年12月21日竣工。如前所述，本案装修工程原由尚万佳公司承包施工，后因尚万佳公司没有施工资质中止承包，挂靠永润文化公司由永润文化公司继续承包施工，《施工协议书》实际是《装饰工程合同书》的延续，因此，开工时间在前，签订合同时间在后符合实际，合同约定是双方当事人的真实意思表示，永润文化公司应按约定时间完工。永润文化公司提供的证据工程联系单证明施工中由于难忘富侨公司对有关项目进行更改，增加了工程量，增加的工程量价款为155950元，约占总工程价款85万元的18.3%，故工期90天按比例也应当相应延长17天。永润文化公司提供的证据《竣工验收证明》可以证明涉案工程实际完工时间2011年1月10日，故工程实际逾期完工3天。《施工协议书》约定逾期完工的，延误一日应按已付工程进度款之和的12‰支付违约金，据此，永润文化公司应向难忘富侨公司支付逾期完工违约金27943元（776200×12‰×3）。

综上所述，本院认为，上诉人永润文化公司与上诉人难忘富侨公司签订的《施工协议书》合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行合同义务。永润文化公司完成施工，难忘富侨公司应支付永润文化公司尚余工程款。永润文化公司逾期完工，应承担违约责任支付违约金。原审认定工程总价款1005950元，难忘富侨公司已经支付工程款776200元正确，但认定消防罚款40000元应由永润文化公司承担，难忘富侨公司不能依据合同约定的时间追究永润文化公司逾期完工违约责任，认定事实错误，应予纠正。上诉人永润文化公司提出的消防罚款不应由其承担的上诉理由成立，予以采纳，其他上诉理由不能成立，不予采纳。难忘富侨公司提出的永润文化公司应承担逾期完工违约责任的上诉理由部分成立，予以采纳，其他上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销漳州市芗城区人民法院（2013）龙民初字第7904号民事判决。

二、上诉人漳州市难忘富侨足浴休闲有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人福建省永润文化产业投资有限公司工程款229750元。

三、上诉人福建省永润文化产业投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人漳州市难忘富侨足浴休闲有限公司逾期完工违约金27943元。

四、驳回上诉人福建省永润文化产业投资有限公司的其他上诉请求。

五、驳回上诉人漳州市难忘富侨足浴休闲有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费2922.5元，由上诉人福建省永润文化产业投资有限公司负担1461.5元，上诉人漳州市难忘富侨足浴休闲有限公司负担1461元。一审案件受理费负担不变，按原审判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林良志

代理审判员　　许伟森

代理审判员　　张阿娇

二〇一四年六月十日

书　记　员　　肖　薇

附注：引用的主要法律条文及执行申请提示

《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。