某某与某某（无锡）商业有限公司劳动合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)苏民申3767号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1966年8月23日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：布勒(无锡)商业有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区硕放街道薛典北路**。

法定代表人：王维波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾峥嵘，该公司员工。

委托诉讼代理人：高学文，江苏法舟律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人布勒(无锡)商业有限公司（以下称布勒商业公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终436号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法再审。1.布勒商业公司的调岗调薪行为违法。2016年6月，布勒商业公司单方作出调岗行为，此时***尚处于医疗期内。布勒商业公司未经协商即调岗减薪，违反了《劳动合同法》和《江苏省劳动合同条例》的相关规定。***在2016年6月27日向布勒商业公司人事经理发送关于“调岗降薪咨询”的邮件，可以证明其未认可调岗降薪的安排。2.***的加班工资请求具有事实依据。本案一、二审中，***就加班情况进行汇总并提供考勤记录，已完成了举证责任。布勒商业公司认为***不存在加班情况，应提供反证予以证明。3.2016年的“奖金”属于工资薪酬范畴，应予支付。布勒商业公司于2016年2月向***发放2015年度年终奖19779元。2016年11月，布勒商业公司在违法解除劳动合同时，并未对***当年度的工作业绩进行考核，导致***2016年1到11月的奖金均被扣除，实质上克扣了***的工资薪酬。布勒商业公司未提交可以减少或不予支付该项奖金的证据，应承担举证不能的后果。4.二审判决关于医疗期的认定错误。***因患癌症，医疗期应当不少于24个月，可以在30个月内累计休完。自首次治疗至劳动关系解除之日止，***尚未休满24个月的医疗期，布勒商业公司属于在医疗期内违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。5.二审判决对医疗补助费的计算基数错误。涉案劳动合同解除前十二个月，***平均工资应为14075.83元[（2015年12月的税前固定月基本工资9429元+2015年税前变动奖金基数24837元+2016年税前固定月基本工资10264元×11个月+2016年税前变动奖金基数21740元）÷12]。6.二审判决对竞业限制及经济补偿的认定错误。布勒商业公司与***签订的劳动合同第八条第二项，虽然没有约定保守商业秘密或者竞业限制违约金数额，但是该条明确了***的竞业限制义务。涉案劳动关系解除后的三个月内，***履行了竞业限制义务，但布勒商业公司未向***支付竞业限制经济补偿。

布勒商业公司陈述意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的再审申请。理由如下：1.关于调岗降薪问题。因***身体不符合原岗位要求，布勒商业公司将其调整至负荷相对较轻的技术支持岗位。即便***曾提出过异议，但经沟通后，***至新岗位工作至离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，双方实际履行了变更的劳动合同超过一个月，劳动者再主张变更无效的，依法不应予以支持。岗位调整后，薪酬随之变动也是合理的。2.关于加班工资问题。布勒商业公司制定了加班审批制度，***从未提出加班申请。***提交的加班汇总单、考勤记录及客户服务单均系其单方制作，未经布勒商业公司或第三方确认，不能证明存在加班事实。***在每月收到工资构成邮件后，也从未就加班工资提出过任何异议，足以证明***不存在加班事实。3.关于2016年度奖金问题。***所主张的奖金全称为税前变动奖金基数，是布勒商业公司自主发放的可变奖金。2016年度***在长期病休，完全丧失劳动能力的情况下，无法保证完成基本工作，不可能获得额外的奖金。4.关于医疗期的认定。***应享受的医疗期为9个月，本案解除劳动合同时其医疗期已满。另根据劳部发[1995]236号文，病休期间包括公休、假日和法定节日在内，***一审陈述其病休688天并不包括公休、假日和法定节日，如果将以上节假日计算在内，***实际享受的医疗期已超过24个月。***主张的劳动合同解除前12个月的平均工资计算标准没有事实依据。5.关于竞业限制经济补偿的问题。双方的劳动合同中并不存在竞业限制约定，布勒商业公司无需支付竞业限制补偿金。

本院经审查认为，***申请再审的理由不能成立，应予驳回。理由如下：

第一，关于调岗调薪的效力。用人单位内部调岗调薪属于经营自主权的范畴。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，或者劳动者不能胜任原工作，劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以不经劳动者同意单方变更劳动合同。本案中，***因患病长期病休，其恢复上班即应视为医疗期满，布勒商业公司综合其身体状况和工作能力对其进行调岗并无不当。岗位调整后，布勒商业公司根据岗位性质调整薪酬标准亦具有合理性，***按照原岗位工资标准主张布勒商业公司克扣其工资，没有事实和法律依据。

第二，关于加班工资。***虽提供了加班汇总单、考勤记录以及客户服务单等证据，但以上材料均系自行制作，且没有客户或公司相关人员的签字确认，不能作为证明其出勤、出差的证据使用。此外，布勒商业公司每月发放薪资邮件时，***也从未提出异议。一、二审法院对于***主张的拖欠加班工资的事实不予采信，对其诉请不予支持并无不当。

第三，关于2016年度的奖金。奖金属于用人单位经营自主权范畴，用人单位有权自行决定发放标准和发放范围。布勒商业公司在2016年1月向***发送的邮件中，在奖金21740元一栏明确载明“税前变动奖金基数（100%完成目标）”，即该项奖金应在100%完成目标的情况下获得，且具体数额可变。依据一、二审查明的事实，***2016年长期病休，布勒商业公司未向其发放2016年度的奖金具有合理性。

第四，关于医疗期的认定及医疗补助费的计算。医疗期的设置在于保障职工在患病时享受医疗与休养的权益，医疗期的计算应自职工接受治疗之日起至其恢复工作之日止连续计算。本案中，虽然***病休时间不足24个月，但布勒商业公司通知解除劳动合同时，***并不在接受治疗或休养，并已经连续到岗出勤半年以上。***主张布勒商业公司违反医疗期的规定，违法解除劳动合同，没有事实和法律依据。***主张的医疗补助费计算标准中，不仅包括了2016年度的变动奖金基数，还包括了其在本案中要求的加班工资及补差工资，与其实际发放的工资不符，一、二审法院未予支持，并以其离职前十二个月的实际工资水平计算医疗补助费的支付标准，具有合理性。

第五，关于竞业限制经济补偿。涉案劳动合同为格式文本，虽然其中包含竞业限制的选用条款，但是***所签订的劳动合同中关于竞业限制条款内容为“违反保守商业秘密或者竞业限制约定的，应支付甲方（布勒商业公司）违约金/元”，该条款之后手写备注“按约定”。依据原审查明的事实，双方并未另行签订具体的协议，在劳动合同中亦未明确权利义务的内容，一、二审法院据此认定双方并无竞业限制的约定亦无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　李亚林

审 判 员　何永宏

审 判 员　鲍颖焱

法官助理　刘　燕

二〇二〇年十月十二日

书 记 员　蔡云婷