青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司、青岛振华幕墙有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终13164号

上诉人（原审被告）：青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区太行山路1号。

法定代表人：邵立斌，总经理。

委托诉讼代理人：唐恒勇，北京大成(青岛)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张维，北京大成(青岛)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛振华幕墙有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海工业园。

法定代表人：孙洪军，董事长。

委托诉讼代理人：綦卫肖，山东汇正律师事务所律师。

上诉人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司（以下简称索菲亚公司）因与被上诉人青岛振华幕墙有限公司（以下简称振华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

索菲亚公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回振华公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由振华公司承担。事实和理由：一、原审法院对工程质量的事实认定错误。原审对炫光问题所引发的费用按照5万元认定是错误的。本案系工程质量引发的纠纷，炫光玻璃位于索菲亚公司五层南端，玻璃炫光问题至今未得到解决，振华公司起初承诺与业主沟通并于2018年5月份将玻璃更换完成，后经反复催告后始终不能予以解决，于是向索菲亚公司提议扣除6万元作为炫光问题的补偿方案，但索菲亚公司自始至终没有同意。从原审双方证据及庭审中可以明显看出，对炫光问题的暂扣款项是振华公司为了解决炫光问题向索菲亚公司提供的保证，该款项最终将根据实际发生情况多退少补。就炫光玻璃处理所产生的费用问题，振华公司向原审法院主张6万元足够解决，索菲亚公司主张本案应先中止审理，由振华公司尽快自行或聘请第三方施工，将炫光玻璃的问题解决，并根据实际产生的费用多退少补。原审法院在判决中对扣除金额6万的事实未提及，对案件的基本事实遗漏，在对涉案玻璃炫光、色差问题是否属于质量问题、涉案玻璃炫光问题维修事项所需资金未进行科学评估的情况下，径行认定5万元是合理的结论，不仅与振华公司提出的6万元补偿方案不一致，也是严重违背民事诉讼处分原则的行为。案涉工程合同第35条明确约定，幕墙工程质量不合格，必须无条件返修至合格，并罚工程总造价的5%。原审法院一方面认定合同有效双方应全面履行，一方面无视合同中无条件返修至合格的明确约定，违背了民法典第五百零九条的规定。二、原审法院就黄正胜、水电费、竣工归档费、罚款、代付审计费等费用认定错误。原审法院认定：“合同为固定总价合同，总价为10390000元”，而后在黄正胜、水电费、竣工归档费、罚款、代付审计费等费用是否应由振华公司承担时，又以无合同依据为由不予支持，前后矛盾。就黄正胜维修费用的认定上，原审法院认为索菲亚公司未证明通知振华公司对不合格工程进行维修，侵犯了振华公司的合同权利，《青岛开发区索菲亚国际大酒店工程B塔楼幕墙工程施工合同》第35条明确约定，幕墙工程质量不合格，必须无条件返修至合格。如不是迫于无奈，本应由振华公司无条件返修至合格的工程，实际上由索菲亚公司垫付费用进行维修，违背了最起码的生活常识，也是对违约行为的鼓励。三、原审法院对保修金的支付条件是否成就认定事实错误。本案系工程质量引发的纠纷，案涉工程合同第四条对工程质量进行了明确约定，即“工程质量标准：泰山杯，争创鲁班奖”。为保障工程质量，双方在涉案工程合同第35.2条(关于承包人违约的具体责任)约定，若工程质量达不到泰山杯，罚工程总造价的3%，幕墙工程质量不合格，必须无条件返修至合格，并罚工程款总造价的5%。原审法院简单的仅考量时间尺度而忽视工程质量标准，在案涉工程问题不断的情况下，仍然仅以时间为标准判令索菲亚公司应付保修金显然是错误的。振华公司可以主张保修金，但前提是振华公司需要按照合同履行其质保服务，解决质保期内出现的质量问题，维修完成后双方对索菲亚公司发生的维修费用、损失等进行确认，然后索菲亚公司按照合同约定支付剩余款项，在问题没有解决前无权要求付款。在保修金未付的情况下，振华公司就已经能无视合同不履行其质保服务，根据民法典第五百二十六条之规定，索菲亚公司有权拒绝付款。四、原审对炫光玻璃费用的举证责任分配错误。涉案玻璃炫光问题已是不争的事实，既然振华公司主张6万元足够解决炫光问题，其就应当举证涉案玻璃将如何解决，但振华公司并没有举证解决炫光问题的施工方案、施工时间、预计费用，显然没有达到证明的目的，应当承担不利的法律后果。但原审法院认为解决炫光问题所产生的费用应当由索菲亚公司申请鉴定，该举证责任的分配逻辑是原审法院已经认可了振华公司提出的6万元是合理的，如索菲亚公司不能证伪，则振华公司的主张成立，原审法院的行为属于预设立场、未审先判，对案件的举证责任分配显然是错误的，玻璃炫光问题解决所需的费用一定是科学的、客观的、合理的费用，不是哪一方一厢情愿的声称该费用足够或远远不够就可以确定。索菲亚公司是项目发包人，就工程的具体问题显然施工人提出方案更为科学合理，也符合公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，本案玻璃炫光问题所需费用的举证责任显然由振华公司承担。

振华公司辩称，一、关于工程款。振华公司主张已付10107048.76元，索菲亚公司主张已付10200033.76元，双方差额为92985元，差额包含黄正胜维修扣款12000元、水电费12000元、竣工归档费4000元、罚款2000元、代付审计费12985元、5楼弧形玻璃炫光暂扣50000元，该相关款项不能全部认定为已付工程款。1.对于玻璃炫光问题，双方曾协商如一个月内不能解决，则从工程款中暂扣50000元。索菲亚公司已扣款，其主张的已付工程款也包含该款项，振华公司一审中对此也表示认可，故该50000元可以作为已付工程款处理。2.关于索菲亚公司主张的黄正胜维修产生的费用12000元应当从工程款中扣留问题。振华公司认为，一是黄正胜并非振华公司的员工，二是该笔费用发生在双方结算之后的2018年10月14日，索菲亚公司并未履行通知维修的义务，振华公司对此并不知情，与振华公司无关。索菲亚公司主张该款项应当从工程款中扣留，没有合同依据，也没有法律依据。3.关于索菲亚公司主张工程款中应当扣除水电费、竣工归档费、代付审计费等费用的问题，振华公司认为，涉案工程虽然为固定总价，但施工合同对价款的风险范围有明确约定，并未包含该些内容。索菲亚公司对罚款也无证据证明其正当性。而涉案工程已经结算完毕，所有的扣款事项结算时已经扣除，结算额双方均已确认。索菲亚公司在结算之后再单方主张扣留水电费、竣工归档费、代付审计费、罚款等费用，显然既无合同依据，也无法律依据。故一审判决认定本案为固定总价与对该些款项的扣除不予支持并不矛盾。因此，一审判决扣除振华公司认可的50000元，认定索菲亚公司应支付工程款40985元并支付逾期利息，并无不当。二、关于保修金1.施工合同35.2条约定的罚款，是施工过程中或审计结算过程中应处理的事项，结算完成表示双方对工程价款已作出最终确认。涉案工程于2017年4月20日竣工验收合格，并于2017年9月8日完成结算。索菲亚在工程验收合格且结算完成后，主张对质量未达到"泰山杯"或质量不合格而进行罚款，从保修金中扣除，于法无据。2.施工合同35.2条约定的罚款，属于违约金，系独立的诉讼请求，不能作为拒付工程价款的抗辩事由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，上诉人应就罚款应通过提起反诉进行处理。但上诉人在一审中并未提起反诉，故其以35.2条约定作为拒付工程款及保修金的理由不成立。并且，即使其提起反诉，主张罚款也已过诉讼时效。3.索菲亚公司一审中提及的质量问题，其提交的证据不能证明振华公司质保期内不履行维修义务。因此涉案保修金已具备返还条件，上诉人应当按照合同约定比例退还保修金并支付逾期利息。三、关于举证责任分配。涉案工程验收合格后，炫光问题虽然属于振华公司质保范畴，但上诉人已从工程款中扣除维修费50000元，故振华公司不再承担维修义务。上诉人认为维修费用高于50000元，既未举证证明，在法庭就维修费用是否申请鉴定进行释明后，仍未提交鉴定申请，故一审判决认定其承担举证不能的法律后果完全符合法律规定。综上，上诉人之诉求无任何事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，释法说理明确有据，请依法驳回上诉。

振华公司向一审法院起诉请求：1.判决索菲亚公司向振华公司支付工程款(其中包含应当返还的保修金)520375.10元；2.判决索菲亚公司逾期支付工程款给振华公司造成的经济损失(以工程款90985.00元为基数，自2017年9月1日起计算，至工程款实际清偿之日止，按照银行同期贷款利率计付利息；工程款部分以429390.10元为基数，自2019年8月26日起计算，至工程款实际返还之日止，按照银行同期贷款利率计付利息，暂时主张20000元)；3.判决由索菲亚公司承担本案案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用。

一审法院认定事实：振华公司(乙方)、索菲亚公司(甲方)双方于2012年5月4日签订《青岛开发区索菲亚国际大酒店工程B塔楼幕墙工程施工合同》，约定工程工期为自开工之日起三个月(合同签订之日算起第六日为开工日)。合同为固定总价合同：总价为10390000元。合同第三部分专用条款26条约定，开工后按月形象进度完成量进行结算，按安装完成量审定值的80%支付进度款。每月25日前，报完成工程量，次月10日前支付当月审定值的80%。幕墙完工15日内付至85%(完工日以总承包单位、监理单位、建设单位初验合格为准)；竣工验收备案后并完成审计结算工作后五日内付至95%；保修款为结算款的5%，在竣工验收备案两年后五日内根据保修情况扣除应扣款项后支付总造价的4%，在竣工备案五年后根据保修情况扣除应扣款项后支付总造价的1%。合同附件1约定工程保修期为5年，质量保修期自工程竣工验收备案之日起计算。原、索菲亚公司双方于2017年4月20日签署《工程竣工验收单》，验收意见为合格。同时在验收意见栏中还备注：“1、因玻璃自爆更换的玻璃色差相差较大，需确定处理意见后处理。2、个别窗扇关闭时有异响，需进行处理。3、本次验收不含幕墙渗漏检验。建设单位、施工单位、审核单位共同签署《工程结算审计核定表》，核定案涉工程款为10734772.38元。建设单位落款时间为2017年9月8日。振华公司主张已付款总额为10107048.76元，已开具发票金额10734772.38元。索菲亚公司主张已付款总额为10200033.76元。二者相差92985.00元，差异明细为：黄正胜扣款12000元、水电费12000元、竣工归档费4000元、罚款2000元、代付审计费12985元、5楼弧形玻璃炫光暂扣50000元。索菲亚公司认为差额92985元应从工程款中扣除。振华公司则认为：1.对黄正胜扣款12000元不予认可，黄正胜不是振华公司的，且对黄正胜的扣款发生在双方结算之后的2018年10月14日，和振华公司没有关系，其扣款没有合同和法律依据；2.对水电费12000元、竣工归档费4000元、罚款2000元、代付审计费12985元，作为扣款没有合同和法律依据。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，振华公司、索菲亚公司签订的《青岛开发区索菲亚大酒店工程B塔幕墙工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按约全面履行。本案争议的焦点，一是振华公司主张的判决索菲亚公司支付工程款520375.10元的请求应否支持问题；二是振华公司主张的欠付工程款的利息应否支持问题。一、关于振华公司主张的判决索菲亚公司支付工程款520375.10元的请求应否支持问题。振华公司主张未支付工程款包含4%保修金和90985元工程款。关于4%的保修金应否支付的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释(二)》第八条第一款规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后其满二年。”本案工程于2017年4月20日竣工验收合格，工程质保期应从2017年4月20日起算，根据双方签订的合同专用条款第六条合同价款预支付第26.4项和第九条第一款的约定“保修款为结算款的5%，在竣工验收备案后两年后五日内根据保修情况扣除应扣款项后支付总造价的4%，在竣工备案五年后根据保修情况扣除应扣款项后支付总造价的1%”。现约定的返还4%的保修金的期限已至。对于索菲亚公司提出的玻璃炫光问题，双方曾协商先扣减工程款5万元，超出部分在保修金中扣除。在本案庭审中审判员释明：若索菲亚公司认为解决玻璃炫光问题所需费用超出预扣的5万元，则需对超出部分的价值进行确认，索菲亚公司对此负有申请鉴定义务，如申请鉴定请在庭后15日内提交申请。但索菲亚公司未对此提出鉴定申请。索菲亚公司称业主退房给其造成损失，但未举证给其造成的损失数额及退房原因。一审法院认为，索菲亚公司不申请鉴定导致解决玻璃炫光问题具体所需费用无法确定，索菲亚公司应承担不利后果，综合以上因素，认为按振华公司认可的扣减5万元工程款较为适宜。关于索菲亚公司主张的扣减因黄正胜维修产生的12000元，索菲亚公司称多次联系振华公司维修，振华公司一直未派人维修，振华公司则辩称索菲亚公司从未联系振华公司进行维修。对此，法院认为，该扣款发生在双方结算工程款之后，索菲亚公司主张其多次联系振华公司维修而振华公司不予维修，但未提交证据佐证，索菲亚公司于2018年12月6日发给振华公司的邮件中，反映出该维修费已经产生，是通知扣款，而非通知维修，从保修金的支付角度，“维保”既是振华公司的义务，也是振华公司的权利，义务当履行，权利亦不可剥夺，在无证据证明索菲亚公司通知振华公司维修而振华公司不予维修的情况下，索菲亚公司自行找人维修产生的费用要求由振华公司承担，无合同和法律依据，不应支持。关于索菲亚公司主张的扣减水电费12000元，双方对工程价款早已结算完毕，索菲亚公司再主张扣减，未提出合理理由和依据，不应支持。关于索菲亚公司主张的扣减竣工归档费4000元、代付审计费12985元，无合同依据，不应支持。对于罚款2000元，索菲亚公司未举证罚款的正当事由，也无合同依据，不应支持。综上，在结算后，除预留保修金外，索菲亚公司应付工程款数额为10734772.38元×95%，在减去双方认可的玻璃炫光扣款50000元后，索菲亚公司应付款数额为10148033.76元，索菲亚公司已付10107048.76元，尚欠工程款40985元。当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，索菲亚公司还应支付4%的保修金为429390.90元(10734772.38元×4%)。二、关于振华公司主张的欠付工程款的利息应否支持问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程于2017年4月20日竣工验收，于2017年9月8日完成结算，双方合同约定“竣工验收备案后并完成审计结算工作后五日内付至95%”，振华公司主张自2017年9月1日起算利息不当，应自2017年9月14日起算，一审法院支持该利息为：以欠付工程款40985元基数，自2017年9月14日至2019年8月19日参照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日至实际付清之日参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于应付保修金的利息，合同约定“保修款为结算款的5%，在竣工验收备案两年后五日内根据保修情况扣除应扣款项后支付总造价的4%”，该4%的保修金429390.90元，振华公司主张自2019年8月26日起算利息至实际付款之日并无不当，一审法院支持为：以保修金429390.90元为基数，自2019年8月26日至实际付清之日参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，判决：一、索菲亚公司于判决生效之日起十日内支付振华公司工程款40985元、保修金429390.90元；二、索菲亚公司于本判决生效之日起十日内支付振华公司上述欠付款利息(以欠付工程款40985元基数，自2017年9月14日至2019年8月19日参照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日至实际付清之日参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以保修金429390.90元为基数，自2019年8月26日至实际付清之日参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回振华公司其他诉讼请求。案件受理费4602元，由索菲亚公司负担。

二审中，索菲亚公司提交如下新证据：证据一、2020年6月1日由振华公司向索菲亚公司出具的《函件》及附件《项目维修记录》，主要内容涉及玻璃幕墙保修事宜，该函件中对于需要维修的事项形成了项目维修记录，并作出相应说明。证明事项：2020年6月1日，振华公司就未及时保修发送邮件，在维修保修的沟通记录中可以看出，振华公司的工程质量始终处于修修补补的状态，即使在2020年6月份，除501炫光问题外，6楼-17楼的10个楼层近20个房间渗水，工程质量实属不合格。此外，根据合同《质量保证书》及《建筑工程质量管理条例》的规定，工程质量保修期为5年，尚不符合请款条件。证据二、（2020）鲁0211民初815号民事裁定书。证明事项：该案系振华公司第一次起诉索菲亚公司，原审法院在该案中按照法律规定分配举证责任，要求由振华公司举证玻璃维修更换所需的费用及安全方案，最终振华公司选择撤诉。本案系振华公司第二次起诉，但本案原审法院将对炫光问题所产生的费用举证责任分配给了索菲亚公司，与该案举证责任分配完全相反。索菲亚公司同时对一审提交的2020年5月11日索菲亚公司向振华幕墙公司出具的《罚款函》证明事项作出补充说明：按照振华公司承接的索菲亚公司B塔楼玻璃幕墙工程合同“35.2关于承保人违约的具体责任”的约定，若工程质量达不到泰山杯，罚工程总造价的3%，幕墙工程质量不合格，必须无条件返修至合格，并罚工程总造价的5%。因振华公司工程质量不合格，索菲亚公司有权依照合同约定要求承担责任，且已向振华公司书面通知。本案中振华公司工程质量不符合合同约定，不符合返还保修金的前提条件。

振华公司质证称：对证据一函件的真实性无异议，但该证据无法证明振华公司未履行保修义务，振华公司在一审中已提交维修记录、涉案工程进入批准手续、售后维修单等证据，证明涉案工程维修验收合格。该证据并不涉及玻璃炫光问题。对证据二民事裁定书真实性无异议，但该证据无法证明索菲亚公司的主张，举证责任分配由法庭根据法律规定作出裁判。关于索菲亚公司对罚款函的补充说明，振华公司认为，罚款发生在结算完成后，索菲亚公司无权再进行罚款，其余意见同一审。

经本院查明，索菲亚公司一审中提交了一份振华公司于2017年8月29日出具的索菲亚外装饰项目审计费说明，该证据的主要内容是，索菲亚大酒店项目的结算审计费，振华公司同意并委托索菲亚公司按12985元支付，此费用先由索菲亚公司代付，代付此款时收款人必须提供给振华公司合法有效的正规发票，也就是说收款单位必须出具合法有效的发票，索菲亚公司方可代付，否则不能付，此款振华公司同意索菲亚公司在后期工程款支付中扣除。对该证据真实性，一审笔录中未明确记载振华公司的质证意见。振华公司在二审中称，无需再对上述说明的原件质证，上述说明出具于2017年8月29日，相应扣款是在审计结算中应该处理的问题，双方在2017年9月8日进行审计结算，该项审计费在结算时已经扣除，双方对工程款总额已无异议，不能在保修金中重新予以扣除。

另查明，关于涉案工程中的玻璃炫光问题，索菲亚公司在2017年至2019年期间，多次致函振华公司要求维修。其中，2019年1月25日，索菲亚公司向振华公司出具《关于青岛开发区索菲亚大酒店幕墙有关问题函》，主要内容是：关于玻璃炫光扣款6万元，其中5万元为暂扣玻璃炫光费用，仍需振华公司更换，若振华公司不更换，索菲亚大酒店安排他人更换，超出费用仍需振华公司承担。

期间，振华公司给索菲亚公司数次回函。其中，2017年9月12日回函：关于玻璃炫光问题，振华公司承诺由振华公司直接同业主协商解决处理完毕，时间为即日起一个月，届时如果还未处理完毕，振华公司同意索菲亚公司支付振华公司工程款时暂扣5万元。如果到期不能解决，由索菲亚公司处理该问题，超出5万元费用部分从振华公司保修金中扣除。2018年1月24日回函：振华公司同意在2018年5月份将玻璃更换完成；玻璃更换完毕7日内，索菲亚公司将扣振华公司的6万元暂扣款一次性付清。若在上述情况内未处理完毕（非因索菲亚公司原因），则交由索菲亚公司处理该问题，超出暂扣款金额的费用部分从保修金中扣除。2019年1月9日回函：关于索菲亚公司提出的个别玻璃炫光问题，2017年9月14日振华公司与索菲亚公司协商一致，由索菲亚公司在保修金中扣留6万元玻璃费，索菲亚公司已经扣留振华公司6万元。因此振华公司不再对此承担责任。

振华公司在二审中称，玻璃眩光的维修款索菲亚公司已经扣除，振华公司不再承担维修责任，索菲亚公司可自行维修，超出的维修费可以从保修金中扣除。

经本院查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议焦点为：1.关于索菲亚公司应否向振华公司支付4%工程款的保修金的认定；2.关于黄正胜维修费、水电费、竣工归档费、罚款、代付审计费等费用应否从工程款中扣除的认定。

关于第一个争议焦点。民法典第五百零九条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据上述规定，质保金与承包人应承担缺陷责任期内的维修义务密切相关，并不能当然理解为到期应无条件返还。涉案工程虽经竣工验收合格，但振华公司施工工程在保修期内存在玻璃炫光问题系不争的事实，振华公司作为施工方，应当履行保修义务，且事实上索菲亚公司在保修期内多次函告催促振华公司维修，但振华公司始终未予履行。振华公司在二审中再次明确表示不予维修，由索菲亚公司自行维修，维修费用先行以索菲亚公司扣减的5万元工程款抵扣，不足部分从保修金中扣除。基于上述事实，本院认定振华公司拒绝保修的行为违反了合同约定及法律规定。振华公司主张索菲亚公司自行维修，维修费用可从保修金中扣减，振华公司应提供有效证据证明索菲亚公司自行维修所需的费用。现振华公司举证不能，应承担相应不利后果。故，振华公司作为施工方，在既拒绝履行保修义务的情况下，其主张索菲亚公司支付工程款4%的保修金，无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定由索菲亚公司申请鉴定玻璃炫光维修费用，并据此判令索菲亚公司支付保修金429390元，系举证责任分配错误导致该判决内容不当，本院予以纠正。

关于第二个争议焦点。鉴于索菲亚公司无证据证明黄正胜维修款12000元产生的合理性及与振华公司施工的关系，水电费12000元、竣工归档费4000元发生在双方当事人结算之前，罚款2000元亦产生于双方结算之前，且索菲亚公司无证据证明系合理产生，故索菲亚公司主张上述款项应从工程款中扣除的理由不成立。一审判决对索菲亚公司的上述抗辩意见不予支持，正确。关于索菲亚公司垫付的审计费12985元，振华公司于2017年8月29日出具的索菲亚外装饰项目审计费说明载明振华公司同意索菲亚公司在后期工程款支付中予以扣除，振华公司无证据证明审计值中已扣减该费用，本院对其该主张不予采纳。索菲亚公司已垫付了该款项，其要求将该款从工程款中抵扣的主张成立，本院予以采纳。

据此，根据涉案施工合同的约定，涉案工程竣工验收备案后并完成审计结算工作后五日内付至工程款的95%，在竣工验收备案两年后五日内根据保修情况扣除应扣款项后支付总造价的4%，因双方当事人于2017年4月20日竣工验收涉案工程，同年9月8日结算，故合同约定的支付95%工程款的条件已成就。经双方结算，涉案工程款为10734772.38元，索菲亚公司应于2017年9月14日付至工程款的95%，即10198033.76元。索菲亚公司已付款10107048.76元及代垫审计费12985元，余款78000元应继续支付，并应支付自2017年9月14日起至实际付清之日止的相应利息。

关于一审判决以工程结算值的95%扣减已付款及玻璃炫光费5万元后的数额40985元作为认定索菲亚公司除保修金外的欠付款数额的认定，本院认为，涉案工程经竣工验收合格，玻璃炫光问题系施工方保修范畴，而索菲亚公司与振华公司针对该问题磋商的往来函件内容并不能证明双方对从索菲亚公司到期应付的95%工程款中扣减数额事项达成了一致。一审法院该认定不当，本院予以纠正。

综上所述，索菲亚公司主张不予支付工程款4%的保修金及扣减审计费的的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初899号民事判决；

二、青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛振华幕墙有限公司工程款78000元，并支付自2017年9月14日至2019年8月19日参照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日至实际付清之日参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息；

三、驳回青岛振华幕墙有限公司其他诉讼请求；

四、驳回青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司其他上诉请求。

一审案件受理费4602元，由上诉人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司负担689.81元，由被上诉人青岛振华幕墙有限公司负担3912.19元。二审案件受理费9204元，由上诉人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司负担1379.61元，由被上诉人青岛振华幕墙有限公司负担7824.39元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　孙向东

审 判 员　　潘红燕

二〇二一年十一月十九日

法官助理　　曲思佳

书 记 员　　吴苗苗

书 记 员　　庞连捷