某某、甘肃安厦建筑工程公司与某某、某某提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）天民一终字第104号

上诉人（原审被告）***，男，生于1970年5月16日，汉族，清水县人。

委托代理人朱江，天水市法律援助中心法律工作者。

上诉人（原审被告）甘肃安厦建筑工程公司，住所地天水市秦州区。

法定代表人孙建民，该公司经理。

委托代理人朱江，天水市法律援助中心法律工作者。

被上诉人（原审原告）*银花，女，生于1963年10月8日，汉族，清水县人，农民。

委托代理人张玉杰，男，生于1989年10月12日，汉族，系*银花之子。

委托代理人师鹏儒，甘肃鑫盾律师事务所律师。

原审被告宋秋红（又名宋耀红），男，生于1986年8月26日，汉族，秦安县人，农民。

上诉人***、甘肃安厦建筑工程公司因与被上诉人*银花、原审被告宋秋红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服清水县人民法院（2013）清民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及***、甘肃安厦建筑工程公司的委托代理人朱江，被上诉人*银花的委托代理人张玉杰、师鹏儒到庭参加了诉讼，原审被告宋秋红经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年11月13日上午7时许，原告在清水县王河邮电所建筑工地从一米多高的水泥垛下面抽取水泥时，上面的水泥突然倒下砸在原告腰上。事故发生后，原告即被送往清水县人民医院治疗，花费医疗费1200.9元。同日，因原告的伤情严重，原告又被送往西安市西京医院治疗。原告的伤情经西安市西京医院住院8天，花费医疗费112713.03元。后原告又在清水县王河卫生院治疗，花费医疗费300元。原告共支付61913.93元，被告共支付52300元。2013年3月15日，原告向本院提起诉讼，要求处理。

本案在审理过程中，原告申请对其伤残等级、护理依赖程度和后续治疗费进行司法鉴定，并经协商确定甘肃忠正司法医学鉴定所为鉴定机构。2013年4月26日该鉴定机构出具甘忠正（2013）司鉴法临字第04009号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“一、被鉴定人*银花伤残等级评定为二级伤残。二、被鉴定人*银花后续治疗费用评定为10000-15000元。三、被鉴定人*银花护理依赖程度评定为大部分护理依赖。”

另查明，2012年9月21日开始原告陆续在清水县王河邮电所建筑工地打零工。该工程系甘肃安厦建筑工程公司承包，甘肃安厦建筑工程公司承包该工程后，其第三项目部将该工程人工转包给了***，后***又将该工程人工转包给了宋耀红。

本案中，原告的各项损失为：

1、医疗费：原告提供的中国人民解放军卫生医疗收费专用票据7张，记载的金额共计为112713.03元；清水县人民医院门诊票据13张，金额1200.9元；清水县王河卫生院门诊收费票据1张，金额300元。以上共计114213.93元，除去被告甘肃安厦建筑工程公司第三项目部支付的40000元，被告***支付的12300元，故原告的医疗费为61913.93元。

2、误工费：原告主张按71.48元／天的标准计算163天，为11651.24元。三被告不认可。本案中，原告受伤前无固定职业，故误工费按照上一年度甘肃省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25733元／年的标准即每天按70.5元的标准计算，误工期限从受伤之日（2012年11月13日）起计算至定残前一日（2013年4月25日）共163天，误工费应为11491.5元。

3、护理费：原告主张按70.5元／天的标准计算20年，为463194元。三被告不认可。护理费按上一年度甘肃省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25733元／年的标准即按70.5元／天的标准计算，护理20年的护理费为514650元，但原告的护理依赖程度被评定为大部分护理依赖，因此护理费应以全部护理费的60%计算为宜，故原告的护理费为514650×60%=308790元。

4、住院伙食补助费：原告主张按照40元／天标准计算，住院8天，为320元。三被告不认可。原告主张的住院伙食补助费符合实际，予以采纳，故住院伙食补助费应为320元。

5、交通费：原告主张交通费2582元。三被告不认可，但原告主张的交通费主要是其去西安市西京医院看病返回时产生的，原告主张的交通费数额符合实际，故确定为2582元。

6、残疾赔偿金：原告主张以上一年度甘肃省农村居民人均纯收入4506.7元／年的标准计算20年再乘以二级伤残赔偿系数90%，为81120.6元。原告的主张符合法律规定，故残疾赔偿金为81120.6元。

7、精神抚慰金：原告主张18000元。三被告不认可。结合原告的伤残等级及当地生活水平，酌定为10000元。

8、后续治疗费：原告主张15000元。依据鉴定意见书评定的后续治疗费为10000-15000元的意见，酌定为12000元。

9、鉴定费：原告以鉴定费票据为准主张3500元。三被告不认可。因本案中鉴定事项为三项即伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费且原告有鉴定费票据，故鉴定费为3500元。综上，本案原告的损失为医疗费61913.93元、误工费11491.5元、护理费308790元、住院伙食补助费320元、交通费2582元、残疾赔偿金81120.6元、后续治疗费12000元、鉴定费3500元，以上合计481718.03元。另外，精神抚慰金酌定为10000元。

原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告为被告宋耀红提供劳务，双方之间形成劳务关系。原告作为完全民事行为能力人，没有注意安全，自身有一定过错，应承担相应责任。被告宋耀红对工地施工人员未采取安全防范措施，对损害结果的发生具有明显过错，应当承担主要责任。被告甘肃安厦建筑工程公司第三项目部明知被告***没有施工资质，却将该工程劳务发包给无用工主体资格的***，其本身存在过错，应承担相应责任，但甘肃安厦建筑工程公司第三项目部不属独立对外承担责任主体，故应由甘肃安厦建筑工程公司承担连带责任。被告***也明知被告宋耀红无施工资质的情况下，又将该工程劳务转包给宋耀红，其本身也有过错，也应承担连带责任。原告与被告宋耀红、***、甘肃安厦建筑工程公司之间的责任比例应以原告承担40%，被告承担60%为宜。被告***和被告宋耀红所签订的劳动协议中，以及甘肃安厦建筑工程公司第三项目部与被告***所签订的劳务承包协议书中安全责任由被告宋耀红承担的，属三被告之间的内部约定，对原告不具有约束力，故对被告***、甘肃安厦建筑工程公司所持的其不承担责任的意见不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告宋耀红、***、甘肃安厦建筑工程公司连带赔偿原告*银花医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计481718.03元的60%即289030.82元。二、被告宋耀红、***、甘肃安厦建筑工程公司连带赔偿原告*银花精神抚慰金10000元。前述款项，自本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费3786元，由原告*银花承担1514元，被告宋耀红、***、甘肃安厦建筑工程公司承担2272元。

***、甘肃安厦建筑工程公司不服一审判决，上诉认为，一、一审判决认定的部分主要事实不正确，其中表现在以下几个方面：1、被上诉人*银花的伤残等级为二级不准确，伤残等级太高，由此计算的伤残赔偿金更不正确。鉴定时上诉人***和甘肃安厦建筑工程公司均未参加，鉴定程序也不合法。一审中上诉人要求重新鉴定，但未被采纳。上诉人请求二审重新鉴定。2、护理期限20年太长，应当定为3-5年，由此计·算的护理费用也很不现实，更不公平、不合理。二、上诉人没有过错，不应当承担责任。因为受害人无故进入工地，所受伤害应当由她本人承担。上诉人最多只能为她承担一点补偿责任，再说事故发生以后上诉人已经给被上诉人支付了近6万元的医疗费用。三、如果上诉人各方有责任，应当分别承担责任，不应当承担连带责任。请求二审法院撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人*银花答辩称：1、关于上诉人是不是承担责任及理由，一审判处是正确的，宋耀红说*银花是自己联系要来的，所以不承担责任，其一审提交的证言是相互矛盾的，如果宋耀红拒绝的话被上诉人不可能再去。2、关于鉴定的问题，一审法院通知各方当事人一起委托鉴定的情况下上诉人各方都没有来，是他们自己放弃了权利。一审上诉人提出的不认可鉴定的理由均不能成立，所以一审没有支持重新鉴定是合法有据的。

原审被告宋秋红未答辩。

经二审审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，宋秋红不服一审判决，亦向本院提起上诉，经本院传票传唤，宋秋红拒不到庭，故对宋秋红按撤回上诉处理。

本案中，被上诉人*银花在清水县王河邮电所建筑工地被水泥砸伤，因该工程系甘肃安厦建筑工程公司承包后，其第三项目部将人工转包给***，***又转包给了宋秋红，***、宋秋红均无相应资质，故一审判决由宋秋红、***、甘肃安厦建筑工程公司对*银花承担连带赔偿责任并无不当。上诉人认为*银花是无故进入工地，所受伤害应自行承担。虽然一审时宋秋红亦辩称没有雇用*银花，但*银花是在提供劳务的过程中受伤，*银花来到工地并提供劳务，宋秋红也没有拒绝。因此，上诉人的该上诉理由不能成立。关于一审鉴定是否合法的问题。本院认为，虽然协商选定鉴定机构时***和甘肃安厦建筑工程公司的委托代理人均不在场，但原审被告宋秋红参与了鉴定机构的选定。且甘肃忠正司法医学鉴定所是由人民法院委托进行鉴定，鉴定程序并无不当。上诉人虽认为伤残等级太高，但无证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的应予重新鉴定的情形。上诉人认为伤残等级太高、鉴定程序不当的意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出护理期限20年太长的意见，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活处理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”*银花受伤时不满50周岁，一审判决支持20年的护理费并不违反法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立。

*银花受伤后，***、甘肃安厦建筑工程公司已支付了52300元的医疗费，*银花虽对该部分医疗费未予起诉，但该部分医疗费也属*银花的损失，确定三原审被告赔偿的数额时，应将该部分医疗费用包含在内按责任比例承担，再扣除已支付的部分。因此，宋秋红、***、甘肃安厦建筑工程公司应当赔偿的数额为：（114213.93＋11491.5＋308790＋320＋2582＋81120.6＋1200＋3500）×60%-52300=320410.82-52300=268110.82元。

综上，原审判决认定事实清楚，对***、甘肃安厦建筑工程公司已支付的医疗费处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持清水县人民法院（2013）清民初字第113号民事判决第二项和案件受理费承担部分；

二、撤销清水县人民法院（2013）清民初字第113号民事判决第一项；

三、宋秋红、***、甘肃安厦建筑工程公司连带赔偿*银花医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计534018.05元的60%即320410.82元，扣除已支付的52300元，再支付268110.82元。

应付款项，自本判决生效之日起十五日内支付完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3786元，由宋秋红、***、甘肃安厦建筑工程公司负担3500元，由*银花负担286元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　斌

代理审判员　　田东生

代理审判员　　张富强

二〇一四年六月十七日

书　记　员　　张艳君