***,**与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司,重庆江綦高速公路有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)渝05民终9403号 上诉人（原审原告）：***，女，1963年2月16日出生，汉族，住重庆市綦江区。 上诉人（原审原告）：杨**，男，1974年7月25日出生，汉族，住重庆市渝中区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，重庆言实律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，重庆言实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路35号，统一社会信用代码91420000615569922K（以下简称葛洲坝路桥）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：重庆江綦高速公路有限公司，住所地重庆市渝北区银杉路66号第10层，统一社会信用代码91500000593667491N（以下简称江綦高速）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 上诉人***、杨**因与被上诉人葛洲坝路桥、江綦高速财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2022）渝0110民初10269号民事判决，提起上诉。本院2023年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨**及其委托代理人***，被上诉人江綦高速的委托诉讼代理人***、***，被上诉人葛洲坝路桥的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***、杨**的上诉请求：依法撤销重庆市綦江区人民法院(2022)渝0110民初10269号民事判决，发回重审;本案一审、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：一、民太安保险公估有限公司重庆分公司出具的民太安司鉴(2023)024号司法评估意见书，其鉴定结论缺项漏项，不得作为定案依据。本案中，上诉人提出申请，要求对綦江县玉带休闲山庄公路、路沿恢复、***淤、经营损失等费用进行评估。在第一次现场勘验后，因上诉人与二被上诉人之间对***淤面积存在争议，随即上诉人按民太安保险公估有限公司重庆分公司的要求提交了綦江县玉带休闲山庄的原始地貌图，图上清晰的记载了鱼塘的范围，但民太安保险公估有限公司重庆分公司仍然只就部分清淤面积进行了测算，其鉴定意见明显存在瑕疵，应当由民太安保险公估有限公司重庆分公司进行补正或补充鉴定。其次，民安司鉴(2023)024号司法评估意见书中第20页载明，就***淤(红线范围内)工程量为683.52m3，***淤(红线范围外）工程量为343.53m3，综合单价仅为24.47元，由此得出的损失费用亦明显低于社会一般认识标准。 二、***淤损失是源于被上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司于2014年10月28日的***函[2014]118号文件，上诉人于一审诉讼过程中明确以侵权责任主张损失。对方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”本案中，上诉人于2023年6月29日向重庆市江区人民法院提交了《变更诉讼请求申请书》，以及于庭审中亦明确要求二被上诉人承担侵权责任。二被上诉人应就鱼塘整体进行赔偿，承担相应的侵权责任，而并非是根据***函[2014]118号文件承担违约责任。另，案涉红线内的土地虽已被征收，但上诉人在土地上修建的构附着物并未被征收，故二被上诉人***綦高速公路侵占了原告构附着物应当承担赔偿责任。 三、上诉人主张的规划设计费和山庄经营损失均基于二被上诉人的侵权行为。关于规划设计费。关于三环高速公路有关问题专题会议的纪要中，明确“***庄业主系2010年确定设计单位进行设计，考虑三环高速公路走向因线路调整占用，造成规划设计不能实施，**公司和葛洲坝总包部适当补偿16万元。”该纪要中已明确二被上诉人在修建高速公路时，因线路进行调整而占用，故应承担侵权赔偿责任。而一审判决认为不属于本案施工侵权赔偿的范畴属于认定事实不清。 关于山庄经营损失。在2016年5月13日，上诉人与重庆市江区高速公路建设指挥部签订《重庆三环高速公路征收搬迁补偿补充协议书》，转产扶持补偿表中，明确为租赁土地费和管理人工费，而经营损失是二上诉人经营江县玉带休闲山庄可获得的利益损失。二者并非同一标的。另该补偿补充协议只补偿了上诉人五年的经营损失，因二被上诉人在五年后未将其侵占的鱼塘部分清淤，并交付给上诉人继续经营，上诉人才被迫将***庄注销，故上诉人五年后的经营损失仍应由二被上认人承担赔偿责任，直至二被上诉人完成清淤并交付上诉人时止。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人葛洲坝路桥答辩称：一、一审鉴定程序正当，依据充分，不存在不能作为证据使用的情形。上诉人所述鉴定材料中的原始地貌图真实性无法核实，***綦公司提供的原始地貌图作为证据参考。另，上诉人主张鱼塘现状与其提交的原始地貌图不符之处均系葛洲坝路桥施工导致，要求进行填土清淤，现补充质证意见：对上诉人该主张不认可，施工方仅在红线范围附近（桥墩底不）进行放水填土施工，属于施工原因导致的淤泥范围已在一审鉴定组织的现场勘查中进行指认，其他淤泥可能属于自然淤积、雨水冲刷导致，非施工方原因。上诉人要求承担该部分费用无事实和法律依据。鉴定报告已经各方质证，鉴定人亦出庭接受了质询，上诉人对价格的质疑不成立。二、重庆三环项目取得了施工许可，合法施工项目，我方在红线范围内施工属于合法行为，并非侵权行为。上诉人部分鱼塘被高速路贯穿并被征收土地，是征收单位的行为，为此高速公路指挥部与上诉人签订了《征收搬迁补偿协议书》及《补充协议》等，现上诉人就征收行为再要求补偿，属于重复主张。三、上诉人的设计未能实施，非施工方原因所致，而是案涉项目建设需要，如上诉人产生了该费用，应向高速路指挥部主张。四、关于***庄的经营损失，是案涉项目建设所需导致，非我方原因。指挥部补偿其五年转产扶持辅助费，且该山庄已注销，不存在继续经营，上诉人再主张经营损失不符合事实。 综上，一审判决正确，应维持原判决。 被上诉人江綦高速答辩称：1、江綦高速不是本案施工方，与上诉人在施工过程中受到的侵害没有因果关系，其要求江綦高速承担侵权赔偿责任于法无据，依法应予驳回。2、司法鉴定程序合法，结论客观，且鉴定人出庭接受了质询，因此，该评估鉴定意见应作为认定财产损失的依据。3、至于上诉人称评估意见缺项漏项，系因该评估时剔除了已征用的红线内部分和不属上诉人流转的土地部分，因案涉场地三面环水，上诉人流转的土地只是环水旁的田地，并非环水本身**。案涉鱼塘系上诉人违法将其流转紧临**边的良田挖掉与**合为一体扩大形成，而这环水的**流系历史形成属于村民的公共资源。这一事实，从上诉人与村民签订的《土地流转合同》的总面积和与高速路指挥部签订的《征收搬迁补偿协议书》中的总面积，以及通过当地村民了解均可得到印证。4、上诉人在上诉人状中以葛洲坝公司***綦函（2014）118号文件为由要求江綦高速承担赔偿责任，没有事实与法律依据，因为该文件不是江綦高速出具的。且结合《土地流转合同》、《征收搬迁补偿协议书》可知，上诉人流转的土地已被全部征用，再结事《征收搬迁补偿协议书》之附件《征地移栽搬迁补偿明细表》载明的赔偿项目看，该赔偿项目含流转土地上的树木、花卉、青苗、鱼苗、鱼池、房屋及其附属设施，共计1174933.79元。即上诉人流转土地已被整体征用并获得了补偿。上诉人在上诉状中称红线内土地虽被征收，但附作物并未被征收，纯属罔顾事实的行为。5、上诉人诉称的设计费，因该规划设计不能使用的根本原因是政府修建高速路征用案涉土地，与施工行为没有因果关系，而且江綦高速不是征地主体，设计补偿费应由征地主体解决。6、经营损失费，根据《征收搬迁补偿补充协议书》第二条约定，高速路指挥部已经对影响上诉人经营行为进行了5年的转产扶持补偿，其不能重复主张，且其流转土地已全部被征用，已经无继续经营的客观基础和请求权基础。 ***、杨**起诉请求：一、判令被告支付原告规划设计费、公路借道费、恢复费、清淤费、山庄经营损失等共计1189320元，并自起诉之日起按一年期贷款市场报价利率支付资金占用损失至款付清时止；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，原告***于2006年登记注册了綦江县玉带休闲山庄，其登记经营者为***，实际为二原告合伙经营。2011年4月14日二原告（乙方）与綦江县××街道***村民委员会、綦江县××街***第七村民小组及流转户***、***、***、***、***（甲方）签订《土地流转合同》约定：甲方将位于綦江县××街***七社***庄河对面的土地使用权和**所有权流转给乙方种植或开发用，流转的时间为50年即从2011年4月12日至2061年4月11日，流转费用按田900斤／亩·年、土850斤／亩·年稻谷计算流转金总额（国家补助的土地直补资金归甲方承包户所得）。 2012年9月12日，被告江綦高速（发包方）与被告葛洲坝集团第五工程有限公司签订《重庆三环高速公路江津至綦江段施工总合同》，作为项目法人江綦高速将重庆三环高速公路江津至綦江段发包给葛洲坝集团第五工程有限公司施工。 二原告获得流转土地经营权后，2013年3月25日，原告***（乙方）与重庆市綦江区高速公路建设指挥部（简称高指部）（甲方）签订《征收搬迁补偿协议书》约定，重庆三环高速公路江津至綦江项目属重庆市政府重点工程，因工程建设需要征地搬迁乙方的房屋附属设施和树木花卉，现就征收移栽搬迁房屋树木补偿签订以下协议：一、移栽搬迁树林花卉补偿。1.经甲乙双方派员现场清点并经复核后确认，甲方征地移栽搬迁乙方树林花卉累计数量97344株（其中移栽7公分以上树木5034株，移栽5公分以下树木花卉92310株），通过评估计算甲方应支付乙方综合补偿费合计1042503.20元。2.本次需征用***租赁园地8.504亩，涉及鱼池3.849亩，两项补偿43437.00元。3.支付树木花卉移栽搬迁和土地青苗、鱼池鱼苗损失、安全措施费8040.67元。二、拆迁房屋及附属设施补偿：经甲乙双方共同现场勘丈，甲方拆迁乙方房屋92.31平方米（无产权房屋），应支付乙方综合补偿费用80952.83元，合计补偿1174933.70元。三、移栽拆除时间乙方自本协议签订之日起30日内自行移栽被征收土地范围的树木花卉和房屋附属设施，逾期未移栽的树木花卉及房屋设施由乙方交由甲方处理。四、本协议签订之日起15日内由甲方支付补偿总额的80%，余款20%自乙方移栽搬迁树木花卉和拆除房屋附属设施完毕后，经甲方验收之日起7日内全额支付。五、乙方自行采取相应的安全措施，确保本协议书范围内房屋附属设施拆除和搬迁移栽树木花卉期间的安全，并承担其全权责任。六、甲方承诺乙方可以在确定安全的前提下，待三环高速公路建设初通后，使用高速公路桥下穿**带山庄**场国有土地进行树木花卉植被。七、乙方需按时向甲方提供本次协议涉及房屋附属设施拆除、移栽树木花卉种植的合同、产权证明等资料，并在甲方规定期限内履行义务，否则甲方除取消对乙方所有补助外，将依法申请有权机关强制执行，强制拆除发生的费用由乙方全部承担。2014年1月26日，高指部向杨**下发通知，由于重庆三环高速江津至綦江项目綦江段建设需占用***庄处自建公路和连接该公路两座小桥，决定由杨**联系有资质的设计修复，该工程总费用480000元包干使用，少不补多不退，款项的支付条件是通知下达后由杨**提供发票先支付38万元，余款10万元待工程完工验收合格后支付，小桥建设中的矛盾协调由杨**负责，并对工程质量，安全监管负责，不得发生阻碍三环高速施工行为。葛洲坝集团第五工程有限公司重庆三环高速江津至綦江项目綦江段施工总承包项目经理部（以下简称项目部）于2014年10月28日向高指部提出关于重庆三环高速穿**带山庄相关问题处理意见：一、对于***庄原提出鱼苗、树木损失费用合计柒万元，我部认为无争议，但***庄必须承诺不再阻碍施工，保证我部施工顺利进展，我部将在15日内先行垫付柒万元鱼苗、树木损失费；二、由于三环路修建需要穿越山庄公路，对于其红线外山庄道路恢复问题，将由重庆三环江綦项目在三环路路面水稳层铺设完成以前，按照其现形道路长、宽、高度、标号予以恢复。通过现场实际丈量，该道路总长126米，宽4米，高0.20米，标号混凝土强度为Ｃ20，同时按照文件规定支付道路借道费用、费用标准为贰万元／公里；三、由于三环高速公路修建需要穿越山庄鱼塘，同时施工时只能采用放水填土推进施工，对于其红线外***淤问题，同样由重庆三环江綦项目在三环路路面水稳层线造完成以前进行清理，清淤范围以红线外鱼塘实际大小为准、深度为水面2米；四、我部对***庄相关承诺之日起，山庄不得以任何理由阻碍三环路建设施工，若发生使我部无法正常施工的行为，造成相关损失及后果由***庄负责；五、此承诺意见由高指部担保、督促、落实。2014年5月1日，项目部六分部（租用单位、甲方）与***庄（出租单位、乙方）代表人杨**达成协议约定：甲方租用乙方临时便道位于××＃××段，用于项目所有材料、设备生产用品的运输，新修便道不得毁损乙方苗圃和影响石场生产；租用期限自2014年5月1日至2015年5月1日止；经双方协商一致同意租用费为贰万元，一次性付给乙方。协议签订后，项目部六分部当日向杨**支付20000元。2015年3月29日，项目部六分部（甲方）与***庄（乙方）代表人杨**签订协议约定：由于三环项目调整撤销原有五分部，现由甲方一次性支付乙方鱼塘鱼苗及鱼塘周边树木相关损失70000元；自本协议签订后乙方不得再以鱼塘鱼苗及鱼塘周边树木相关损失阻碍甲方正常施工，否则造成的损失及后果由乙方承担；红线外使用道路及场地损坏由施工方按该道路原标准负责修复；自协议签订后10个工作日内甲方需要将费用支付到位。协议签订后，项目部六分部于2015年4月2日向杨**支付70000元。高指部于2015年4月10日出具会议纪要载明：关于***庄补偿问题，会议对业主杨**《关于三环高速建设影响***庄经管和遗漏赔付事项的报告》所提诉求进行了逐一研究，会议认为，关于苗围移栽补偿问题，原协议中已约定移栽补偿和充分考虑了**死亡损失补助，不再另行予以补偿；关于鱼塘损毁补偿问题，建设业主与被占地群众通过征收方式结算，且施工单位已另行支付***庄业主7万元作为鱼塘损毁补偿，不再另行予以补偿；对于规划设计费问题，***庄业主系2010年确定设计单位进行设计，考虑三环高速公路走向因线路调整占用，造成规划设计不能实施，**綦公司和葛洲坝总部适当补偿16万元；关于施工损毁公路、院坝、堡坎等构附作物问题，按原会议纪要明确的由施工单位在施工结束后予以恢复。关于石桌、石凳、人行便道、***、粪池等构附作物损毁问题，按照实事求是的原则据实予以补偿；关于经营影响问题，在施工期间，予以经营损失补偿，原则上按已征收租地费用、管护人工费用合计标准结算；鉴于三环高速公路修建后对***庄产生经营影响的实际，会议决定鼓励业主转产，并按照剩下租赁土地面积费用计算方式给予5年期的转产扶持。 2016年5月13日，高指部（甲方）与二原告（乙方）签订《重庆三环高速公路征收搬迁补偿补充协议书》约定：一、经甲乙双方派员对乙方申报遗留项目现场清点并经复核后确认，石桌、石凳、水泥路面、***、粪池等构附作物损毁补偿费用为14408元；二、乙方租赁古南街道***六组和7组土地经营***庄共计占地71.173亩，扣除三环高速公路征地12.353亩后还剩余58.82亩，年租赁土地补偿费66172.5元，根据会议纪要，就重庆三环高速公路江綦高速公路綦江段影响***庄经营，给予鼓励企业转产扶持补助5年即330862.5元；三、2名管理人员工资福利费年净额60000元，给予5年转产扶持补助费300000元；四、甲方在乙方签订本协议后20个工作日预付补偿扶持费345270.5元，乙方在收到预付款一个月内完善转产经营相关手续，经古南街道办事处签注意见后，甲方一次性支付本协议尾款300000元给乙方；五、甲方不承担本协议***庄经营业主（杨**、***）所有债权债务的经济、民事法律连带责任，若乙方责任导致甲方损失，甲方将保持诉讼追偿担责的权利。2019年6月21日，中国葛洲坝集团第五工程有限公司变更为葛洲坝路桥，***庄2021年1月12日注销。施工完毕后，因二原告经营的***庄的鱼塘和附属道路未予恢复，原告***找有关单位解决未果，乃以葛洲坝路桥为被告诉至法院要求解决。诉讼中，该院根据原告的申请依法追加江綦高速作为被告参加诉讼，依法准许杨**要求作为原告参加诉讼的申请，同时，原告提出申请，要求对綦江县玉带休闲山庄公路、路沿恢复、***淤、经营损失等费用进行评估，该院依法委托民太安保险公估有限公司重庆分公司进行了评估，该司于2023年3月7日函告该院，对休闲山庄的经营损失因无实际参考依据无法作出鉴定，2023年7月3日，该司出具民太安司鉴（2023）024号司法评估意见书对重庆市綦江区××街道××村××路××路沿恢复及***淤的财产损失评估意见为损失金额＝混凝土路面（Ｃ20）＋混凝土路沿（Ｃ25）＋***淤（红线范围内）＋***淤（红线范围外）＋措施项目费＋规费＋税金费用＝41338.08元＋12564.72元＋16725.73元＋8406.18元＋12047.61元＋2689.72元＋9452.22元＝103224.26元，核定重庆市綦江区××街道××村××路××路沿恢复及***淤的财产损失为103224.26元。原告为此花去鉴定费42700元。庭审中，因该案涉及侵权和违约的竞合，被告江綦高速要求原告明确起诉的法律关系，二原告遂以侵权行为要求二被告赔偿，被告江綦高速要求鉴定费人接收质询，二被告认为鉴定报告中红线范围内已经被征用，原告不具有合法产权，其损失应当依法扣减，同时应当相应扣除其措施费、规费及税金，二原告认为鉴定的鱼塘淤积范围和附属公路遗漏，损失不全，费用太低，不认可鉴定结论。2023年7月26日，该司出具评估报告补充说明：红线范围内的组织措施费、安全文明施工费、建设工程竣工档案编制费、大型机械设备进出场及安撤费、规费、税金合计为5118.5元。 一审法院认为，***庄系二原告合法经营的财产，被告葛洲坝路桥在对重庆三环高速江津至綦江项目綦江段施工中，导致***庄的道路毁损，鱼塘淤积，施工后未按承诺及时清淤和恢复道路，侵犯了二原告的合法使用财产的权利，依法应当承担赔偿责任；对于被告江綦高速辩称的已支付7万元和2万元借道费，因70000元为鱼塘鱼苗及鱼塘周边树木相关损失，20000元为2014年5月1日至2015年5月1日的道路租用费，并非施工导致的鱼塘淤积和道路毁损的损失，故对被告江綦高速辩称已经赔偿的观点，因与查明的事实不符，对此该院依法不予采信；因红线内的财产已经被征用，不属于二原告的财产权利和被告葛洲坝路桥的赔偿范围，依法应当予以扣除，应当依法扣除红线范围的清淤费用及其相关费用即16725.73元+5118.5元=21844.23元；被告江綦高速作为发包人而非施工人，并未实施侵权行为，故对二原告要求其赔偿的请求，该院依法予以驳回；二原告诉请的规划设计费，在二原告与高指部签订的相关协议中已经得到赔偿，即使未得到赔偿，也不属于本案施工侵权赔偿的范畴，故对原告的这部分请求，该院依法不予支持；二原告诉称的山庄经营损失，在二原告获得了高指部的5年的企业转产补助费，***庄于2021年1月12日注销，山庄主体已经消失，不存在继续经营，故对二原告的这部分请求，不予支持。故对原告的合法请求，依法予以支持，对于超出合法请求部分，本院依法予以驳回。为此，依据《中华人民共和国民法典》第三条、第一千一百六十五条、第一千一百八十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告***、杨*****淤及山庄附属道路恢复的损失81380.03元；二、驳回原告***、杨**的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取计15503.88元，鉴定费42700元，共计58203.88元，由被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司承担2526.26元，原告***、杨**承担55677.62元。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人要求葛洲坝路桥、江綦高速对其鱼塘整体、规划设计费、山庄经营损失等承担赔偿责任。根据《民法典》第一千一百六十五条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定，江綦高速、葛洲坝路桥应对与其工程施工行为存在因果关系的上诉人相关损害承担赔偿责任。 关于规划设计费。该费用源于高指部2014年1月26日向杨**下发的通知，后由于三环高速公路走向因线路调整占用，造成规划设计不能实施，所以，该费用的产生与葛洲坝路桥、江綦高速的施工行为并无关联，不属于本案施工行为造成的，故对上诉人的该部分请求，本案中应当不予支持。 关于***庄的经营损失。该损失系案涉项目建设所需导致，与葛洲坝路桥、江綦高速的工程施行为无因果关系。根据案涉《征收搬迁补偿补充协议书》第二条约定，高指部已经对影响上诉人经营行为进行了5年的转产扶持补偿。在上诉人获得了高指部的5年的企业转产补助费，并于2021年1月12日将***庄注销的情形下，一审判决对上诉人的该部分请求不予支持，并无不当。 关于鱼塘整体损失。葛洲坝路桥在工程施工中，致***庄的道路毁损，鱼塘淤积，施工后未按承诺及时清淤和恢复道路，侵犯了上诉人合法使用财产的权利，依法应当承担赔偿责任；江綦高速作为发包人而非施工人，并未实施侵权行为，对此不应承担侵权赔偿责任。案件审理过程中，一审法院根据上诉人的申请对包括该部分损害在内的相关损失委托了有具有资质的民太安保险公估有限公司重庆分公司进行了司法评估，该评估意见系具备资格的评估人员运用专业知识与方法作出的鉴别和判断，具有科学性，评估程序合法，且鉴定人员就该评估意见出庭接受了质询并解答了各方当事人疑问，一审法院采纳该评估意见作为认定案件事实依据，并无不当；对上诉人关于该评估意见明显存在瑕疵，应当进行补正或补充鉴定的上诉意见，本院不予采纳。因上诉人流转的土地已被全部征用并获得补偿，故征收红线内的财产权利已不属于上诉人和葛洲坝路桥的赔偿范围，应当依法扣除红线范围的清淤费用及其相关费用。对上诉人关于红线内的土地虽已被征收，但上诉人在土地上修建的构附着物并未被征收的上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人***、杨**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27338元，由上诉人***、杨**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　申　威 审 判 员　陈　霞 二〇二四年一月十八日 法官助理　*** 书 记 员　周　刚