重庆鸿博环保工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终22号

上诉人（原审被告）：重庆鸿博环保工程有限公司，住所地重庆市渝北区松石北路117号，统一社会信用代码915001127980452159。

法定代表人：张永莲，经理。

委托诉讼代理人：廖晓亮，重庆财信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1974年3月19日生，住重庆市南岸区。

委托诉讼代理人：焦金科，重庆恩特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦文科，重庆恩特律师事务所律师。

上诉人重庆鸿博环保工程有限公司（以下简称鸿博公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人鸿博公司的委托诉讼代理人廖晓亮，被上诉人**的委托诉讼代理人焦金科参加了审理。本案现已审理终结。

鸿博公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审未对鸿博公司扣发**工资的原因进行认定，扣发2017年2月工资500元是因为**在工作期间违规违纪，不服从管理，严重违反操作工管理制度等，扣发2017年3月1日至3月16日工资1765.5元是因为**擅自离职，至今未办理工作交接，且因工作失职造成公司设备损坏，以上均属于企业合法的管理行为。二、一审认定鸿博公司于2017年3月20日收到**的解除劳动关系通知缺乏依据，鸿博公司至今未收到解除通知。三、一审对证人古某的证言及鸿博公司的陈述断章取义，对**提供的伪造的《职工出勤登记簿》作出不实认定，据此认定**加班的事实错误，**不存在周末和节假日加班的事实，鸿博公司不应当支付其加班工资。同时，**属于擅自离职，无权享受解除劳动合同的经济补偿金。四、未签订劳动合同是**故意所为，是恶意套取企业双倍工资的行为，不应受到法律保护。

**辩称：鸿博公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.鸿博公司支付因2016年7月6日至2017年3月16日未与**签订书面劳动合同的双倍工资差额51200元（2648元＋3200元/月×7个月＋1765.5元）；2.支付解除劳动关系的经济补偿金3200元；3.支付2016年6月6日至2017年3月17日期间周末加班工资23540元（3200元/月÷21.75天/月×80天×200%、2016年6月6日至2017年3月17日法定节假日加班工资3531元（3200元/月÷21.75天/月×8天×300%）；4.支付扣发**的2017年2月的工资500元以及没有发放的2017年3月1日至3月16日的工资1765.5元。诉讼费由鸿博公司承担。

一审法院认定的事实：**2016年6月6日入职鸿博公司公司，入职后，鸿博公司将**安排到南岸区第三人民医院（以下简称南岸三院）从事污水操作工作。2017年2月，鸿博公司扣发了**工资500元。2017年3月1日至3月16日工资1765.5元，鸿博公司没有发放。在职期间，鸿博公司没有为**缴纳社保。2017年3月17日，**以鸿博公司没有为其缴纳社保以及未与其签订书面劳动合同为由向鸿博公司邮寄了解除劳动关系告知函。2017年3月20日，鸿博公司收到该解除通知。之后，**以鸿博公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付：1、2017年2月工资500元、2017年3月1日至3月16日工资1765.5元；2、2016年7月6日至2017年3月16日期间双倍工资差额51200元；3、解除劳动合同的经济补偿金3200元；4、休息日、法定节假日加班工资27071元。2017年5月25日，该委作出裁决：一、被申请人支付申请人2017年2月工资500元、2017年3月工资1765.5元；二、被申请人支付申请人2016年7月6日至2017年3月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额27071元；三、被申请人支付申请人休息日加班工资22069元、法定节假日加班工资3531元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。**与鸿博公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

庭审中，**举示了南岸三院出具的《职工出勤登记簿》，拟证明**自2016年6月6日入职至2017年3月16日，**每天都上班，没有任何休息。鸿博公司对上述证据上南岸三院印章真实性认可，对内容真实性不认可，认为是伪造的，因**是鸿博公司员工，不是南岸三院职工，南岸三院不负责考勤，鸿博公司另外举示了《南岸区第三人民医院情况说明》，拟证明**举示的考勤簿是虚假伪造的，**不存在加班事实。《南岸区第三人民医院情况说明》中，南岸三院陈述已将医院污水处理站委托鸿博公司负责运营管理，由鸿博公司配置合格的技术、操作、维修人员，保证污水处理站的正常运营，南岸三院不对鸿博公司派驻到医院的工作人员进行管理，未要求派驻人员遵守医院的规章制度，也从未对鸿博公司派驻人员进行查岗及处理。**对《南岸区第三人民医院情况说明》真实性予以认可，但内容真实性不认可。

庭审中，**举示了仲裁庭审笔录，拟通过仲裁庭审中被申请人（鸿博公司）申请的证人古某的证言证明每天都上班的事实，仲裁庭审中申请人代理人问：“**每周上班天数、时间？”证人古某回答：“公司要求每天上班，早上8点半至下午5点半，中午休息半个小时至一小时。”鸿博公司在仲裁庭审中针对证人证言，陈述为：虽然证人陈述被申请人要求**每天都要上班，只是一个口头要求，但没有执行，每周都休息了的，申请人也没有证据证明申请人每周都上班了。针对**举示的仲裁庭审笔录，鸿博公司对其真实性无异议，但认为不能证明公司要求**加班，同时鸿博公司认为证人说的每天上班不是每个月每天上班，不能理解为每个月一天都不休息，是按照规定每天上班，事实上也不是每天都上班。

经一审法院传唤，证人古某出庭作证时陈述仲裁时表述的“每天都要上班”是指“周一至周五每天上班，不包括周末，周末由技术人员巡查，我当时是技术人员，**是操作人员，有时公司周末安排技术人员加班，很少安排**周末加班，具体周末加班多少次记不清了，反正次数不多。”

一审法院认为，据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”另根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。本案中，鸿博公司作为用人单位，应对向**发放工资的相关证据负有举证责任，鸿博公司没有举证证明**在职期间工资，应承担不利的法律后果，一审法院按**主张的工资金额予以认定。鸿博公司认可扣发**2017年2月的工资500元以及没有发放的2017年3月1日至3月16日的工资1765.5元，扣发工资于法无据，对**支付上述工资的请求，一审法院予以支持。

鸿博公司没有与**签订书面劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，支付**2016年7月6日至2017年3月16日未签订书面劳动合同的双倍工资差额26813.5元（2648元＋3200元/月×7个月＋1765.5元）。

鸿博公司没有依法为**缴纳社会保险，**有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条解除劳动合同并要求支付经济补偿金，金额为3200元（3200元/月×1个月）。

依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，鸿博公司申请的证人古某在仲裁阶段针对**“**每周上班天数”的问题，回答“每天都要上班”，且鸿博公司对古某的证言表示“只是一个口头要求，但没有执行，每周都休息了的”，由上可见，鸿博公司证人古某以及鸿博公司对要求**每天都上班的事实均无异议，只是鸿博公司认为“没有执行”，结合**日常工作所在的南岸三院出具的《职工出勤登记簿》，鸿博公司“每天上班”的要求在**工作中实际已经得到执行，故对**工作期间每天都上班的事实一审法院予以认定。鸿博公司及证人古某在一审法院庭审中做出的每天上班不包括周末的陈述，与仲裁中表述明显不符，一审法院不予采信。南岸三院出具的《南岸区第三人民医院情况说明》虽表述“医院不对鸿博公司派驻到医院的工作人员进行管理，未要求派驻人员遵守医院的规章制度”，但并未对之前对**制作考勤表的原因或在**《职工出勤登记簿》上盖章的原因予以明确说明并作出合理解释，因此，对《南岸区第三人民医院情况说明》，一审法院亦不予采信。综上，鸿博公司应当支付**2016年6月6日至2017年3月17日期间周末加班工资23540元（取整数）（3200元/月÷21.75天/月×80天×200%）及法定节假日加班工资3531元（3200元/月÷21.75天/月×8天×300%）。

一审法院判决：一、被告重庆鸿博环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**2017年2月工资500元以及2017年3月1日至3月16日工资1765.5元；二、被告重庆鸿博环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**2016年7月6日至2017年3月16日未签订书面劳动合同的双倍工资差额26813.5元；三、被告重庆鸿博环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**解除劳动合同的经济补偿金3200元；四、被告重庆鸿博环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**2016年6月6日至2017年3月17日期间周末加班工资23540元及法定节假日加班工资3531元；五、驳回原告**的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告重庆鸿博环保工程有限公司负担。

二审中，鸿博公司举示了以下证据：1、南岸三院出具的《重庆市南岸区第三人民医院关于对徐磊处理意见的通知》，拟证明**举示的《职工考勤登记薄》是伪造的，南岸三院对其职工徐磊为**提供不实出勤证明的行为进行了处理。2、鸿博公司南岸分公司的营业执照，拟证明南岸分公司的注册地址在南岸，是对**具体用工的主体。3、鸿博公司《污水处理站操作工岗位职责》，第八条规定电话必须畅通，未接到电话必须及时回拨，否则作旷工处理。拟证明鸿博公司的相关管理人员通过电话抽查**出勤情况，有几次都未在岗，故对其作旷工处理并罚款。4、《鸿博环保工程有限公司操作工管理制度》，拟证明**因工作失职造成公司设备损坏，按照该制度应当处以罚款。5、2016年8月25日、12月16日培训签到表两份，拟证明**参加过培训。

**对上述证据质证认为：1、对证据1的真实性无异议，但南岸三院单方作出的决定不能证明徐磊对**进行虚假考勤。徐磊系南岸三院工作人员，双方存在利害关系，在无确凿事实的情况下，该处理意见通知与《职工出勤登记薄》不一致，应当以职工出勤登记薄为准。2、对证据2的真实性无异议，但不能证明**的用工主体是鸿博公司南岸分公司，**的工作牌上注明的工作单位是鸿博公司。3、对证据3、4、5的真实性无异议，但证据3、4均系鸿博公司单方制作，未经过民主程序讨论和公示。证据5不能证明培训的内容，**没有参加过鸿博公司所称污水处理设备的技术培训，也没学习过规章制度。

因**对鸿博公司举示的上述证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

经本院审理查明：**的工作证上注明单位“鸿博环保”，并加盖鸿博公司的公章。

2017年11月27日，南岸三院作出《关于对徐磊处理意见的通知》，主要内容是针对院总务科人员徐磊违反医院公章管理规定，私自使用公章为鸿博环保工程有限公司原工作人员**提供不实出勤证明的行为进行了处理，要求院各科室引以为鉴，严格遵守医院公章管理规定，杜绝类似事件再次发生。

本院二审查明的其他事实与一审相同。

本院认为，一、关于鸿博公司扣发**工资的合法性。鸿博公司虽然举示了《污水处理站操作工岗位职责》、《鸿博环保工程有限公司操作工管理制度》和培训签到表，但是并不能证明**参与培训的内容即为前述两个文件以及**存在违反公司规章制度的事实，因此鸿博公司扣发**的工资依据不足，应当支付**被扣发的相应工资，一审对此处理正确。

二、关于鸿博公司是否收到解除劳动关系的通知。**向鸿博公司邮寄解除劳动关系告知函，其书写的收件人地址虽然不是鸿博公司的工商注册地址，但是准确的书写收件人为张永莲及其手机和办公电话号码，且邮件投递查询显示收件人凭密码在邮柜自提成功。在鸿博公司未举示相反证据证明邮件未被妥投的情况下，本院认定鸿博公司的法定代表人张永莲已代表公司于2017年3月20日收到解除劳动关系通知，**与鸿博公司的劳动关系于当日解除。

三、关于**加班的事实。**是鸿博公司的员工，**所称鸿博公司委托南岸三院对其进行工作考勤并无证据证明，南岸三院对非单位职工进行考勤并制作《职工出勤登记簿》有违常理。结合鸿博公司举示的南岸三院出具的《南岸区第三人民医院情况说明》和《关于对徐磊处理意见的通知》，能够证明徐磊使用南岸三院公章为**出具的《职工出勤登记簿》不真实，不能据此认定**加班的事实。但是，结合证人证言、鸿博公司的陈述及相关书面证据，本院认为**主张的加班事实成立，理由如下：1、证人古某在仲裁阶段针对“**每周上班天数”的提问回答“公司要求每天上班”，且鸿博公司对古某的证言表示“虽然证人陈述被申请人有要求每天都要上班，只是一个口头要求，但并没有执行，…”。之后，古某在一审再次出庭作证时变更陈述其仲裁所称“公司要求每天上班”是指周一至周五每天上班，但并无证据推翻之前的陈述，故应当认定鸿博公司要求**每周每天上班的事实。2、**的工作岗位是污水处理操作工，其工作职责是负责检查污水处理设备，进行加水加药处理等，鸿博公司及证人古某均认可设备需要每天检查加水情况，却又认为**周末并未到岗上班，而是由管理人员负责周末检查设备。因鸿博公司负有对**工作进行考勤的举证责任而未予举示证据，其所称**周末未上班与**的工作职责相互矛盾，且鸿博公司未举证证明管理人员在周末或法定节假日替代**工作岗位并实际履行了检查设备工作职责的事实，故鸿博公司应当承担举证不能的法律后果。综上，本院采信一审认定的**周末及法定节假日加班的事实，对其主张的加班工资应当支持。

四、关于经济补偿金。**以鸿博公司未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，其有权依据我国《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定向鸿博公司主张经济补偿金，本院对此予以支持。

五、关于双倍工资差额。鸿博公司主张**的用工主体是鸿博公司南岸分公司，但并未举示充分证据证明。**的工作证上注明单位“鸿博环保”并加盖鸿博公司的公章，其接受鸿博公司的工作安排，并由鸿博公司向其发放劳动报酬，应当认定**的用工主体为鸿博公司。鸿博公司在用工期间未与**签订书面劳动合同，**依据我国《劳动合同法》第八十二条的规定要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，本院予以支持。

综上，鸿博公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆鸿博环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖鸣晓

审判员　　邓　山

审判员　　朱华惠

二〇一八年二月十二日

书记员　　左　琴