河南大起重型机械集团有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀04民终1968号

上诉人（原审被告）：河南大起重型机械集团有限公司，住所地河南省长垣县位庄工业区。

法定代表人：李栋科，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李桂林，河南兴原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永恒，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月16日出生，汉族，住涉县。

委托诉讼代理人：王海涛，河北侯凤梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔永强，河北侯凤梅律师事务所律师。

上诉人河南大起重型机械集团有限公司（以下简称大起公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大起公司委托诉讼代理人李桂林、王永恒，被上诉人***及其委托诉讼代理人王海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大起公司上诉请求：一、依法撤销（2019）冀0476民初1293号民事判决书，改判支持上诉人一审反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院把本案由买卖合同变更为加工承揽合同是错误的。本案双方签订的是《工业品买卖合同》，明确显示合同标的是以有偿方式转让标的物的所有权，而不是交付一定的工作成果；合同设备交付后已经河北省特种设备监督检验研究院验收后认定该设备由***使用并合格，涉县市场监督管理局为***颁发了特种设备使用登记证，由于特种设备的特殊性，上述行政单位均已证明该设备转移了所有权，同时双方买卖合同，合同也约定了所有权的转移条款；另外在***一审起诉书、法院开庭传票、一审庭审双方辩论、二审双方上诉书、二审开庭传票内容均为买卖合同纠纷。如此清晰明确的买卖合同竟被一审法院变更为承揽合同。2、一审法院依据邯郸市中级人民法院发回重审的裁定书中改变的法律关系来变更法律关系也是错误的。3、一审法院认定经本院调解，大起公司同意解除合同是不真实不全面的。一审调解时，大起公司说两个方案，一是继续履行合同，对毁坏的部分大起公司可以维修，但***必须支付剩余货款；另一个方案是如果***实在用不上该设备，大起公司同意解除合同，大起公司只退还其中的20万元货款，并且拆卸费、运费全部由***承担。一审判决书只片面提到对***有力的一句话，偏袒之处显而易见。二、一审法院程序违法。1、一审法院擅自变更本案法律关系后，依法应该给大起公司提出异议以及异议驳回后上诉的权利，一审法院不仅没有给机会，也没有出具任何裁定书。2、退一步说，假设一审法院变更为承揽合同是合法的，一审时大起公司提出本案管辖应该由加工地法院管辖，一审法院对大起公司提出的管辖异议没有出具裁定书，剥夺了大起公司上诉的权利。3、一审法院选择的鉴定机构不是河北省高级人民法院入册的鉴定机构，并且在鉴定意见书上盖的章不是司法鉴定公章，一审法院对上诉人提出的异议不予理睬。4、一审法院在审理有本诉和反诉的案件时，归纳审理焦点中没有关于上诉人的反诉请求有无事实依据和法律依据的意见，更没有审理上诉人的反诉请求。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院关于买卖合同和承揽合同的认识方面适用法律是错误的。2、一审法院适用承揽合同审理本案也是错误的，应该适用买卖合同的相关规定审理本案。综上，本案从发回重审时开始出现问题。本案邯郸市中级人民法院作出的是发回重审裁定书，依法只能就发回重审的理由作出说明，但是在发回重审裁定书里中院就实质性问题即法律关系作出变更，且该裁定是终审裁定，剥夺上诉人对变更案由后上诉的权利。再加上一审法院错误的审理程序、错误的适用法律、错误的认定事实，严重损害了大起公司的合法权益。由于***对面的物流园不再存在，已经不具有使用合同设备的条件，继而发生了诉讼情形，这对于一个在经济环境不景气的大气候中勉强生存的小企业是致命的重创，恳请二审法院查清事实，还公道于大起公司。补充一点上诉请求，一审法院依据的证据是无效的，关键一审法院依据的鉴定意见书不是司法鉴定意见书，是鉴定机构没有在最高院备案注册，其鉴定机构是浙江省机械工业联合会质量鉴定分会，不是按照法律规定在最高院备案，故该鉴定机构出具的鉴定意见书不具有司法鉴定的性质，依法是无效的。

***答辩称，一、***在原一审、原二审以及发还后的一审均提出双方合同性质是承揽合同而非买卖合同，并请求法庭对这个问题予以审查。这一点有历次的庭审笔录可查。而且***在诉状中从未主张过双方的合同为买卖合同。本案，大起公司已经多次在法庭上进行虚假陈述，其行为性质已相当恶劣。二、法院审理本案，在程序上不存在任何问题。（1）根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第8条的规定人民法院对于发回重审的案件，应当在裁判文书中强化释法说理。第10条规定二审认为一审适用法律错误的，应当在纠正法律适用错误的基础上进行有针对性的说理。所以本案二审法院在发回重审的裁判文书中指明原一审认定法律关系错误，并进行充分的说理，是在准确贯彻最高院相关指导性意见。（2）一审法院针对双方签订的是承揽合同还是买卖合同，进行了充分的法庭调查，是在完整听取了双方意见基础上作出的判决。所以大起公司有关一审法院依照上级法院的裁定改变法律关系的说法是不符合事实的。（3）合同性质的认定属于本案实体性的内容，非程序性事项。大起公司在这个问题上要求人民法院出具裁定书，属于法律认识错误，而且对于合同性质的认定，一审判决已经载明，并在判决中告知了大起公司，如果不服一审判决，可以向上级人民法院提起上诉，现在大起公司正在行使的，正是一审判决中所告知的上诉权。所以大起公司有关一审法院“既没有给机会也不出具体法律文书”的说法，很显然是大起公司自己在事实认识上出了问题。（4）对于大起公司提出的管辖问题，民诉法以及民诉法解释都有明确的规定，根据民诉法解释第39条第2款规定“人民法院发回重审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”而人民法院“不予审查”的决定，根据民诉法第154条的规定并不属于人民法院裁定的适用范围。（5）一审争议的焦点是双方当事人同意的。大起公司是否有效的履行了合同作为争议焦点，直接关系到双方的合同是继续履行还是予以解除，这是一个问题的两个面，也就是说一审归纳的争议焦点已经包括大起公司的反诉请求。所以大起公司有关一审法院没有审查其反诉请求的主张，没有事实依据。（6）全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第32条并不要求本案所涉鉴定事项的鉴定人必须具备司法鉴定资格。而鉴定机构是否属于河北省人民法院的入册鉴定机构，与鉴定意见的效力更是没有任何的关联性。三、本案是承揽合同不是买卖合同，这一点***已经在历次庭审中说的很充分了，在此***只强调一点，在现有证据足以证明大起公司交付的设备不合格的情况下。大起公司已构成根本性违约。在这种情况下，无论合同的性质是承揽合同还是买卖合同，都不影响答辩人要求解除合同。依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：2018年1月10日，***、大起公司签订了编号为20180110的《工业产品买卖合同》约定***向大起公司购买门式起重机一台，设备交付后，***发现交付的起重机与合同约定不符。***为维护其权益，向一审法院起诉，起诉后变更诉讼请求为1、解除***、大起公司签订的《工业产品买卖合同》2、判令大起公司返还合同款500000元；3、双倍返还定金240000元；4、判令大起公司赔偿自其违约之日至合同实际解除之日止给原告造成的损失（暂计算至2018年10月18日为50000元，实际损失以最终的鉴定为准）;5、诉讼费用由大起公司承担。

大起公司向一审法院反诉请求：2018年1月10日，***、大起公司签订了编号20180110的《工业产品买卖合同》，约定***向大起公司购买门市起重机一台，合同款60万元。大起公司按约定交付设备，且该设备于2018年7月17日被当地技术监督部门验收合格，但***仍欠大起公司货款10万元未支付，大起公司多次催要未果。大起公司为维护其合法权益，向一审法院起诉，请求依法判决：1、***支付合同余款10万元及逾期利息1781元直至还清时止；2、诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2018年1月10日原被告双方签订了《工业品买卖合同》合同编号为20180110主要内容“原告（买受人）与被告（出卖人）第一条：标的、数量、价款及交（提）货时间。标的名称ＭＧ;规格型号32Ｔ、跨度26米、备悬6米、四个照明灯200ｗＬＥＤ、减速机厂家江苏泰隆，制动机型号ｙｗｚｐ-500／121、2套，ｙｗｚｐ-200／30、5套；单价60万元，交货时间1个月。第二条质量标准：按照国家质量验收标准（按照图纸及配置单）特别主电机ＹＺＲ315ｇ-10制动焦作金箍ｙｗ29.第三条出卖人对质量负责的条件及期限：保修1年，电器3个月，机械部位保修1年。第八条交（提）货方式、地点：涉县天钢对面，汽运到场。第九条运输方式及到达站（港）和费用负担：由出卖人负担。第十条检验标准、方法、地点及期限：邯郸市质检局验收。第十一条成套设备的安装与调试：由出卖人安装调试。第十二条结算方式、时间及地点：预付定金20万，进度款20万（半月号后）提货付10万，安装完毕验收取证后付清。第十七条本合同自签订予付款到帐起生效.合同附配置表。2018年1月Ｉ1日原告付定金20万元。被告将通用门式起重机制作完成运到合同约定的交货地点，被告委托河南巨人起重机安装有限公司将设备安装调试，安装单位申请河北省特种设备监督检验研究院对安装的设备监督检验，使用方配合监督检验，李晓飞受原告委托办理此事。2018年7月17日河北省特种设备监督检验研究院作出了编号：冀特ＱＺＪＪ10201810066的起重机械安装改造重大修理监督检验报告，检验结论是安全性能符合要求。2018年8月1日涉县市场监督管理局颁发了编号：起21冀Ｄ×××××（18）的特种设备使用登记证。特种设备使用登记证上使用单位名称：李晓飞，李晓飞出庭称知道登记证使用自己的名字，并称是接受原告委托，且本人也是该设备的投资人之一。原告已给付被告50万元，下欠10万元未付。本案所涉设备在使用过程中出现问题，原告要求被告处理。被告也派人来处理过。原告称该设备仍有质量问题，被告称派人来维修，但原告破坏性使用，且也阻止被告方人员的维修。原告称，双方签订合同时，被告业务人员通过微信向原告发了设备的图纸。图纸标注为132000ｋｇ,被告称当时原告通过熟人介绍购买设备的，原告称让被告发一张参考图纸，该图纸并不是原被告双方合同约定的设备的图纸，合同约定的图纸在双方签订合同后第二天，被告将图纸盖章后送到原告处的。原被告就设备质量等问多次题协商未果，原告于2018年11月19日诉至本院。本院于2018年12月20日作出（2018）冀0426民初2694号民事判决“一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回被告河南大起重型机械集团有限公司的反诉请求”。原被告均向邯郸市中级人民,法院提起上诉。邯郸市中级人民法院于2019年4月11日作出（2019）冀04终1678号裁定发还本院重审期间，本院根据原告的申请、依法委托浙江省机电产品质量检测所对本案的合同编号为20180110门式起重机的质量进行鉴定。2019年10月9日浙江省机电产品质量检测所鉴定人员在原被告配合下进行了现场勘验。2019年12月09日浙江省机电产品质量检测所出具［2019］机电质鉴字第189号产品质量鉴定意见书，鉴定意见写有“1、争议起重机的小车实测速度不符合图纸设计要求。2、争议起重机的起升高度不符合图纸设计要求。3、主梁与上横梁连接处多处存在焊缝裂纹，不符合图纸及国家标准ＧＢ／ＴＩ4406-2011要求，存在安全隐患；小车轨距和主梁弯曲不符合国家标准ＧＢ／ＴＩ4406-2011要求。4、起重机主梁钢板厚度符合图纸设计要求。5、供货方提供的争议起重机的电气图、说明书与实物不符，整机未做接地保护存在安全隐患。6、争议起重机的主起升电机和减速机存在漏油现象，小车电缆托架存在变形的现象，未发现电机发烫的现象”。鉴定费60000元。经本院调解，被告同意解除合同，拆卸运走该案的门式起重机。就其他事项调解未果。

一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案的争议焦点如下：一、本案的法律关系是买卖合同还是承揽合同；二、原告诉求应否支持。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，该案的法律关系应属于承揽合同。关于焦点二，合同法规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。定作人可以随时解除承揽合同。当事人违约行为致使不能实现合同目的。另一方有权解除合同。本案起重机经鉴定，起重机的小车实测速度、起升高度不符图纸设计要求。主梁与上横梁连接处多处存在焊缝裂纹，不符合图纸及国家标GB/TI4406-2011要求，存在安全隐患。小车轨距和主梁弯曲不符合国家标准GB/TI4406-2011要求。起重机的电气图、说明书与实物不符，整机未做接地保护，存在安全隐患。起重机的主起升电机和减速机存在漏油现象，小车电缆托架存在变形的现象。河北省特种设备监督检验研究院2018年7月17日的《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》是对该设备安装改造的监督检验，不能推翻上述鉴定。故原告请求解除合同，于法有据，应予以支持。我国担保法规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。本案合同价款60万元。定金的数额依法应为12万元，被告违反合同约定、应当双倍返还定金。鉴定费60000元，因原告已支付、应由被告给付原告。关于原告要求赔偿损失问题，可在确定合同解除后另行主张，本案不作处理。被告反诉请求，证据不足。不予支持。

一审判决：综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十八条和《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，判决如下

一、解除原告***与被告河南大起重型机械集团有限公司2018年1月10日签订的《工业品买卖合同》；

二、被告河南大起重型机械集团有限公司将本案的起重机运出原告经营场所；

三、被告河南大起重型机械集团有限公司退还原告***合同款人民币500000元；

四、被告河南大起重型机械集团有限公司返还原告***定金人民币120000元；

五、被告河南大起重型机械集团有限公司给付原告***鉴定费人民币60000元；

六、驳回原告***的其他诉讼请求；

七、驳回被告河南大起重型机械集团有限公司的反诉请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的案件事实除“大起公司同意解除合同，拆卸运走该案的门式起重机”与一审查明的案件事实一致。

本院认为，根据诉辩双方的诉求，本案争议的焦点为：一、一审判决认定事实部分是否正确。（1）***与大起公司是加工承揽合同关系还是买卖合同关系，（2）大起公司在一审中是否同意解除合同；二、一审审理程序是否合法。（1）一审法院是否剥夺了大起公司提出管辖权异议的权利；（2）一审鉴定程序是否违法，（3）一审是否对大起公司的反诉请求进行审理；三、一审判决适用法律是否正确。（1）***解除合同的诉讼请求应否支持，（2）***请求大起公司返还合同款500000元、双倍返还定金240000元、赔偿损失应否支持，（3）大起公司请求***支付10万元货款及利息应否支持。

关于第一个争议焦点，（1）承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。交付工作成果与转移标的物的所有权并非互斥关系，转移标的物的所有权不是区别承揽合同与买卖合同的依据。本案中，***与大起公司双方签订有工业品买卖合同，双方约定大起公司交付涉案门式起重机给***，并且对涉案门式起重机的技术参数和配置清单作了特别约定，大起公司根据***的要求完成涉案门式起重机的制造工作并交付工作成果，符合承揽合同关系的特征，双方系承揽合同关系。（2）在诉讼中，当事人为达成调解或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的依据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。在本案一审调解过程中，大起公司同意解除合同，调解不成后，大起公司未继续同意解除合同，故大起公司在调解过程中同意解除合同不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，一审判决认定“大起公司同意解除合同，拆卸运走该案的门式起重机”有误，二审予以纠正。

关于第二个争议焦点，（1）人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。本案是邯郸市中级人民法院发回重审的一审案件，大起公司提出管辖权异议，一审法院不予审理符合法律规定，故一审法院不存在剥夺大起公司提出管辖权异议权利的情形。（2）浙江省机电产品质量检测所是在人民法院诉讼资产网进行公示的具备司法鉴定资质的专业机构。一审诉讼中，大起公司回复河北省涉县人民法院关于选择鉴定机构的意见：“我单位同意由人民法院指定鉴定机构，但是该鉴定机构范围必须在河北省范围之外。”故一审法院委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定符合法律要求，不存在鉴定程序违法情形。（3）原审判决第七判项对大起公司反诉请求进行了判决，大起公司上诉称一审法院未对其反诉请求进行审理与事实不符，本院不予采信。

关于第三个争议焦点，（1）《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。该条规定的法律宗旨是在维护双方利益的前提下，当定作人不再需要委托承揽人加工的工作成果时，赋予定作人解除合同的法定权利，其目的在于是承揽人的工作不再继续，避免双方损失的扩大，并以此避免社会资源的浪费。由此可见，定作人合同解除权的行使受时间限制，即定作人的合同解除权存续于承揽人未完成工作期间。本案中***已经接受大起公司交付的门式起重机，故其不享有随时解除合同的权利。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。大起公司交付的门式起重机经浙江省机电产品质量检测所鉴定存在不符合图纸设计要求、不符合国家标准等质量问题，***可以要求大起公司承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。综上，***请求解除合同并返还货款500000元的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。（2）大起公司交付的门式起重机不符合质量要求，***要求大起公司承担返还定金120000元并承担鉴定费用60000元，有事实与法律依据，本院予以支持。***请求大起公司赔偿损失，但未提交证据证明损失存在及损失的金额，对此***可另案处理。（3）***与大起公司间的工业产品买卖合同应继续履行，大起公司请求***支付剩余货款10万元，有事实与法律依据，本院予以支持。因大起公司交付的门式起重机存不符合质量要求，大起公司请求***支付迟延付款的利息没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，河南大起重型机械集团有限公司的上诉请求部分成立，一审审理程序合法，但认定事实部分不清，适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初1293号民事判决第四项、第五项、第六项即：河南大起重型机械集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还***定金人民币120000元；河南大起重型机械集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付***鉴定费人民币60000元；驳回***的其他诉讼请求；

二、撤销河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初1293号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项；

三、***于本判决生效之日起十五日内支付河南大起重型机械集团有限公司货款10万元；

四、驳回河南大起重型机械集团有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11700元，一审反诉案件受理费2336元，共计14036元，由***负担12000元，由河南大起重型机械集团有限公司负担2036元；二审案件受理费11335元，由***负担8335元，由河南大起重型机械集团有限公司负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　　曹金荷

审判员　　杨伟烈

审判员　　武运红

二〇二〇年六月二十九日

书记员　　李桂明

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