中国建设银行股份有限公司樟树支行与江西省宏际实业有限责任公司、某某金融借款合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宜中民二终字第146号

上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司樟树支行。住所地：江西省樟树市。

负责人：涂萍，该行行长。

委托代理人：温金凤，女，该行副行长，住江西省宜春市袁州区。

委托代理人：袁军，江西爱心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省宏际实业有限责任公司。住所地：江西省南昌市。

委托代理人：吴永超，江西云龙律师事务所律师。

原审被告：***，男，住江西省樟树市。

上诉人中国建设银行股份有限公司樟树支行（以下简称建行樟树支行）为与被上诉人江西省宏际实业有限责任公司（以下简称宏际公司）及原审被告***金融借款合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2015）樟民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成由审判员漆小飞担任审判长、审判员马文利、代理审判员徐斌参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人建行樟树支行的委托代理人温金凤、袁军、被上诉人宏际公司的委托代理人吴永超、原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2009年10月29日，***与宏际公司签订了一份商品房买卖合同。约定，***向宏际公司购买其开发的江南华城C5栋2单元304室房产，价款392142元，签订合同当日付款122142元，余款27万元选择10年银行按揭付款。2010年6月9日，建行樟树支行与***、宏际公司签订了一份个人住房借款合同。约定，***向建行樟树支行借款27万元，借款期限为2010年6月9日至2020年6月9日，借款利率在基准利率基础上下调15％，逾期还款利率在借款利率基础上上浮50％，担保方式为抵押加阶段性保证，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。宏际公司作为保证人在合同上加盖了公章，***、陈玉荣作为抵押人在合同上签署了自己的名字。同日，建行樟树支行向***发放了27万元借款。同年7月14日，樟树市房地产管理局为江南华城C5栋2单元304室房产办理了抵押登记手续（他项权证号：赣房他证樟房字第28711号），该房屋他项权利人登记为建行樟树支行，房屋所有权人登记为***。后***未按期还款付息。截止2014年12月16日，***拖欠借款本金195583.99元、利息44733.81元。2014年12月31日，樟树市房地产管理局出具情况说明，称“江南华城C5栋2单元304室业主***没有办理房产证，未办理的原因是法院已查封。”建行樟树支行请求：1、判令***偿还借款本金195583.99元，利息及罚息44733.81元（该利息仅为计算到起诉日2014年12月16日止利息，其后利息依法判决依据合同约定计算至全部清偿之日止），判令宏际公司对该债务承担连带偿还责任；2、***的抵押财产建行樟树支行具有优先受偿权；3、本案诉讼费用由***、宏际公司承担。

原审法院审理认为：截止2014年12月16日，***拖欠借款本金195583.99元、利息44733.81元事实清楚、证据确凿，依法***应当偿付所欠借款本息。樟树市房地产管理局已为江南华城C5栋2单元304室房产办理了抵押登记手续，并将该房屋他项权利人登记为建行樟树支行，江南华城C5栋2单元304室房产抵押合法有效，建行樟树支行对江南华城C5栋2单元304室房产享有优先受偿权。宏际公司认为造成江南华城C5栋2单元304室房屋无产权证不是宏际公司的责任，其不应承担保证责任的主张不能成立，依合同保证期间的约定，江南华城C5栋2单元304室房屋在无产权证的情况下，宏际公司就应承担保证责任。由于合同中保证方式约定不明，宏际公司应按连带责任保证承担保证责任。因抵押权人对抵押物享有优先受偿权，故宏际公司应在建行樟树支行以江南华城C5栋2单元304室房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿后，对借款本息不足清偿部分承担连带清偿责任，宏际公司在承担连带清偿责任后有权向***追偿。***无正当理由未到庭，应当承担由此带来的不利后果。因此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决如下：一、限***在本判决生效后10日内向建行樟树支行偿还借款本金195583.99元、及截止2014年12月16日的利息44733.81元，2014年12月17日至2020年6月9日的利息按年利率5.049％计付，2020年6月9日后至借款还清之日止的利息按年利率7.5735％计付。二、宏际公司在建行樟树支行以樟树市江南华城住宅小区C5栋2单元304室房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿后，对上述借款本息不足清偿部分承担连带清偿责任。案件受理费4905元，由***、宏际公司承担。

上诉人建行樟树支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决由于认定的部分事实与适用法律错误，造成该判决中的第二项判决错误，依法应予撤销与改判。一审判决认为：“……樟树市房地产管理局已为江南华城C5栋2单元304室房产办理了抵押登记手续，并将该房屋他项权利人登记为建行樟树支行，江南华城C5栋2单元304室房产抵押合法有效，建行樟树支行对江西华城C5栋2单元304室房产享有优先受偿权。宏际公司认为造成江南华城C5栋2单元304室房屋无产权证不是宏际公司的责任，其不应承担保证责任的主张不能成立，依合同保证期间的约定，江南华城C5栋2单元304室房屋在无产权证的情况下，宏际公司就应承担保证责任。由于合同中保证方式约定不明，宏际公司应按连带责任保证承担保证责任。因抵押权人对抵押物享有优先受偿权，故宏际公司应在建行樟树支行以江南华城C5栋2单元304室房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿后，对借款本息不足清偿部分承担连带清偿责任，宏际公司在承担连带清偿责任后有权向***追偿。”一审判决对该部分事实的认定错误。宏际公司为采取按揭的方式开发江南华城商品房项目，2009年9月16日与建行樟树支行签订了《商品房销售贷款合作协议书》，该协议第四条明确约定：“甲方（宏际公司）同意在乙方（建行樟树支行）承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的有关费用（包括处分抵押物费用等）；并随着借款人逾期还款而相应递减。保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交乙方保管之日止”。这就是行业内称之为“抵押加阶段性保证”的内容。***为按揭购买宏际公司开发的江南华城小区C5栋2单元304室商品房与建行樟树支行三方共同签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，该合同第三十五条、三十六条明确约定，担保方式为“抵押加阶段性保证”，保证期间为“本合同保证条款生效之日起至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他项权利证书交由贷款人核对无误，收执之日止”。一审判决认为合同中保证方式约定不明错误，合同中是明确约定为连带责任保证，其认为：“由于合同中保证方式约定不明，宏际公司应按连带责任保证承担保证责任。”又为适用法律错误。而一审判决将《中华人民共和国物权法》第二十六条规定的“预告登记”与该法的第一百八十九条规定的“抵押登记设立”混淆，并以此认定与判决“故宏际公司应在建行樟树支行以江南华城C5栋2单元304室房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿后，对借款本息不足清偿部分承担连带清偿责任”更为错误，宏际公司依法应对***所欠建行樟树支行借款本息承担全部连带清偿责任。本案房管部门办理的仅是预告登记而不是抵押登记，作为抵押标的物的商品房还未形成，也就是说房屋所有权还未形成的情况下，不可能具有所有权派生的抵押权等用益物权。预先登记，仅是为了保全债权的实现，保全物权人顺位请求权等而进行的提前登记。预告登记与一般的不动产登记的区别在于：一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行的登记。预告登记作出以后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律后果。在商品房买卖过程中，开发商未将出售房屋产权过户到购房人名下，该房屋所有权为开发商所有，如按一审判决认定的事实与判决，将未办理过户的商品房产权仍在开发商名下的房产直接判决给他人抵债，是对担保债务等同于债务加入，担保责任与还款责任混同，显然错误。不管是合同约定还是法律规定，这种预告登记及抵押加阶段性连带责任担保，在商品房产权未办理到购房者名下，及办理抵押登记前，其承担的是债务本息的全部连带清偿担保责任而不是该房产拍卖、变卖该房产后不足部分的连带清偿责任。显然一审判决对该部分事实的认定与判决错误，依法应予撤销与改判。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判宏际公司对***所欠建行樟树支行借款本息承担连带清偿责任，维持原审判决第一项及其他判决内容。，本案二审诉讼费用由宏际公司承担。

被上诉人宏际公司答辩称：一、本案中建行樟树支行已经办理了他项权证，虽然樟树市房管局出具了复函说是抵押预登记，但建行樟树支行也承认办理的是他项权证，樟树市房管局出具的复函不能改变这个事实，如建行樟树支行有异议，只能提起行政诉讼要求撤销他项权证，且在建工程办理抵押不违反法律规定，物权法规定在建建筑可以办理抵押；二、未办理房产证不是宏际公司过错，是因案外人申请法院查封，宏际公司不否认按照一审判决承担保证责任，但是只在对涉案房屋处理后不足部分承担保证责任，在双方签订的合同中，没有约定排除《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，建行樟树支行不能用格式条款推翻《中华人民共和国担保法》的规定，樟树市房管局复函中称现在房产证在办理过程中，如办理了房产证，可以认定宏际公司的保证期间到期，可以解除宏际公司的保证责任。建行樟树支行对涉案房屋有排他的抵押权，请求二审法院驳回建行樟树支行的上诉请求。

原审被告***述称：现在没有足够的钱归还全部借款，但陆续已向建行樟树支行归还了一部分钱，2015年5月11日归还了20000元，2015年7月9日归还了10000元，共计30000元，愿意承担银行罚息，但需要一定的时间。

上诉人建行樟树支行在二审期间提交了以下证据：建行樟树支行与宏际公司签订的《商品房销售贷款合作协议书》一份，拟证明：1、建行樟树支行与宏际公司已约定，如借款人未能依照合同按时偿还贷款本息或者相关费用，建行樟树支行有权从宏际公司在建行樟树支行处开立的存款账户中直接扣划，即对担保的实现顺序约定保证优先；2、该协议书约定宏际公司对购房人的按揭贷款提供连带责任保证。

对上诉人建行樟树支行提供的证据，被上诉人宏际公司经质证认为：对该证据的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议，建行樟树支行在一审中并没有提供这份协议，其在上诉状中引用这份协议书中的条款，既然其在一审中未提供这份证据，就应当承担不提供的法律后果。且该证据也不属于一审开庭后，二审开庭前获得的新证据，因此不能以这份证据为由宣称原审判决错误。在该协议书第四条，也没有将物的担保和人的担保同时存在时进行适用上的约定，且本案因***拖欠借款而起，应当以三方签订的个人住房借款合同为准，这份协议书是建行樟树支行提供的格式合同，与三方合同不一致的，应当以三方合同为准。

原审被告***经质证认为：不是该合同当事人，不发表意见。

本院于2015年8月6日向樟树市房地产管理局发出协助调查通知书，请樟树市房地产管理局就本案涉诉的樟树市府桥路58号（江南华城）巴厘岛C5栋3层2-304号房产的所有权人、不动产登记及抵押登记等情况作出书面说明，樟树市房地产管理局于2015年8月14日作出樟房字（2015）17号《关于江南华城小区C5栋2单元304室房屋产权登记有关情况的复函》，该复函载明：“***于2009年10月29日与江西省宏际实业有限责任公司（开发商）签订了购买江南华城小区C5栋2单元304室商品房合同，2010年1月7日开发商在樟树市房管局办理了合同备案登记。由于***所购上述商品房是选择银行按揭方式付款，于2010年7月14日在樟树市房管局办理了按揭抵押预登记，抵押期限为2010年7月14日至2020年7月13日。2011年11月3日樟树市法院给我局下发了《执行裁定书》（2011）樟执字第140号和《协助执行通知书》，要求将***所购江南华城小区C5栋2单元304室住房予以查封、拍卖，冻结涉及该房的所有转让、变更手续，并于2014年7月14日再次下发《协助执行通知书》，续查封了***所购上述住房，续查封时间为2014年7月14日至2015年7月13日。由于樟树市法院查封期限已过，开发商正拟按程序办理***所购江南华城小区C5栋2单元304室房屋所有权证。截止到目前，①我局还未对***所购江南华城小区C5栋2单元304室房屋所有权进行产权登记。②该房屋已于2010年7月14日在我局办理了按揭抵押预登记，期限为2010年7月14日至2020年7月13日。③房屋未办理产权证的原因为樟树市人民法院下达了相关法律文书，系借贷纠纷。”

对本院调取的该证据，上诉人建行樟树支行经质证认为：对该复函的真实性、合法性、关联性没有异议，房屋所有权产权都没有进行登记，更不可能办理他项权证登记。

被上诉人宏际公司经质证认为：樟树市房地产管理局的复函说因***以按揭方式购房，按揭期限自2011年7月14日至2020年7月13日，抵押期限10年，按揭抵押的预登记与按揭抵押的登记是一致的，且建行樟树支行已经领取了他项权利证书，如预登记无效，则不可能领取他项权证。且复函上也说正在办理所有权证，并非不认可***为房屋所有权人。

原审被告***经质证认为：对该证据没有异议。

对上诉人建行樟树支行提交的证据及本院调取的证据，本院认证如下：

建行樟树支行与宏际公司对其双方签订的《商品房销售贷款合作协议书》真实性均无异议，对该协议书的证据效力本院予以确认，作为认定建行樟树支行与宏际公司约定保证方式的证据。

樟树市房地产管理局是本案所涉江南华城小区C5栋2单元304室住房所在地樟树市的不动产登记机构，其向本院出具的复函能够证明该房产的不动产所有权登记及抵押登记情况，对该复函的证据效力本院予以确认，作为认定南华城小区C5栋2单元304室住房的所有权登记及抵押登记情况的依据。

本院除认定一法院所查明的事实外，另查明：***分别于2015年5月11日、7月9日偿还建行樟树支行借款共计30000元，对该事实建行樟树支行当庭表示认可。建行樟树支行与宏际公司于2009年9月16日签订《商品房销售贷款合作协议书》，该协议书约定：建行樟树支行对符合贷款条件的购房人购买宏际公司开发建设并依法销售的座落于樟树市府桥路58号江南华城的商品房发放个人住房贷款，宏际公司同意在建行樟树支行承诺贷款额度内，对每一购房人向建行樟树支行借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证。樟树市房地产管理局于2010年1月7日办理了***购买宏际公司江南华城小区C5栋2单元304室住房的商品房买卖合同备案登记，并于2010年7月14日办理了该房产的抵押预告登记，截止2015年8月14日，樟树市房地产管理局尚未对***购买的江南华城小区C5栋2单元304室住房进行不动产所有权登记。

本院认为：本案二审的争议焦点是：1.建行樟树支行是否对本案涉诉房产享有抵押权；2.宏际公司是否应对***在建行樟树支行的借款承担保证责任。

1.关于建行樟树支行是否对本案涉诉房产享有抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”樟树市房地产管理局对***购买的江南华城小区C5栋2单元304室住房商品房买卖合同进行了备案登记，但至今尚未办理不动产所有权登记，***对该房产的所有权尚未依法设立，以该房产办理抵押登记的条件尚未成就，无法设定抵押权。虽然樟树市房地产管理局向建行樟树支行发放了房产他项权证，但该局亦在复函中明确说明该房产办理的是按揭抵押预登记，并非抵押权登记，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，在权属证书记载的事项与不动产登记不一致时，仍应以登记机构依法登记的事项为准。本案所涉房产上设定的系抵押预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生物权变动的请求权，具有排他的效力，建行樟树支行作为本案所涉房产抵押预告登记的权利人，可在该房产办理了所有权登记、抵押登记的条件成就时行使办理抵押登记的请求权，并排除他人对该房产的处分，但并不对该房产享有现实的抵押权。因此，原审判决认定建行樟树支行对江南华城小区C5栋2单元304室享有抵押权的认定有误，应予以纠正。

2.关于宏际公司是否应对***在建行樟树支行的借款承担保证责任的问题。宏际公司与建行樟树支行签订的《商品房销售贷款合作协议书》，是双方对宏际公司开发的江南华城商品房销售中个人住房贷款有关事项的约定，宏际公司、建行樟树支行、***三方于2010年6月9日签订的个人住房借款合同即属于上述合作协议书约定的合作事项，该三方借款合同中既有***与建行樟树支行的借款合同关系，又有宏际公司与建行樟树支行的保证合同关系，宏际公司的保证方式在个人住房借款合同中约定不明，则应适用其与建行樟树支行在《商品房销售贷款合作协议书》中关于保证的约定，因此，对***的借款，宏际公司向建行樟树支行提供的系连带责任保证。建行樟树支行、***、宏际公司在个人住房借款合同中约定保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，因本案所涉房产的抵押登记尚未设立，宏际公司保证期限届满的条件尚未成就，宏际公司仍应对***的借款承担连带清偿责任。

另外，原审判决认定截止2014年12月16日***尚欠建行樟树支行借款本金195583.99元、利息44733.81元，认定事实清楚，各方当事人均无异议，本院亦予以确认，但***分别于2015年5月11日、7月9日偿还建行樟树支行借款共计30000元，是一审判决后新发生的事实，故对原审判决第一项关于***偿还借款的内容本院予以变更。建行樟树支行、***、宏际公司在个人住房借款合同第七条第一款第（一）项中约定：“对于本金逾期超过九十天仍未收回的借款，或利息逾期超过九十天仍未收回的借款，或者法律、法规或规章另有规定的借款，按照先还本后还息的原则偿还。”故该30000元应在***的欠款本金中予以扣减。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十七条、第二十条、第一百八十条第一款、第一百八十四条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销江西省樟树市人民法院（2015）樟民二初字第16号民事判决；

二、限原审被告***于本判决生效之日起10日内向上诉人中国建设银行股份有限公司樟树支行偿还借款本金165583.99元及截止2014年12月16日的利息44733.81元，2014年12月17日起至实际付清之日止的利息按照双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定计付；

三、被上诉人江西省宏际实业有限责任公司对原审被告***的上述第二项债务负连带清偿责任；

四、被上诉人江西省宏际实业有限责任公司承担保证责任后，有权向原审被告***追偿；

五、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司樟树支行的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4905元，二审案件受理费4905元，合计9810元，由原审被告***、被上诉人江西省宏际实业有限责任公司共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　漆小飞

审　判　员　　马文利

代理审判员　　徐　斌

二〇一五年九月三十日

书　记　员　　管林健