云南墨江回归兴昱投资开发有限公司、某某商品房预售合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云08民终391号

上诉人（原审原告、反诉被告）：云南墨江回归兴昱投资开发有限公司。住所地为云南省墨江哈尼族自治县。

法定代表人：鲁继武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭飞，云南信道律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1978年11月18日生，现住云南省墨江哈尼族自治县。

委托诉讼代理人：李季桦，云南天溯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨文龙，云南天溯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人云南墨江回归兴昱投资开发有限公司（以下简称兴昱公司）因与被上诉人***商品房预售合同纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）人民法院(2019)云0822民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年6月18日组织双方进行了调查质证。上诉人兴昱公司的委托诉讼代理人谭飞、被上诉人***及其委托诉讼代理人李季桦、杨文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴昱公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）云0822民初738号民事判决书第二、第三、第四、第五项判决内容，查清事实后依法改判；2.一、二审全部诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清及遗漏相关事实，从而导致错误裁判。一审将兴昱公司另行出卖房屋的原因认定为“双方未能对涉案的商品房完成买卖”，系认定事实不清。***已在2016年就接收到了兴昱公司关于要求履行合同的通知并共同开会进行了商讨，但一审判决未对该事实进行认定。二、一审判决适用法律错误。一审不应适用《中华人民共和国合同法》第九十三条进行裁判，本案中，兴昱公司与***未就《商品房认购协议》的解除协商一致。一审判决忽视本案客观事实及***诉请和陈述，认定“可视为双方已经协商一致解除《商品房购销合同》，***及兴昱公司均为违约”错误，适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条予以裁判，***作为房屋的买受人，支付相应的购房款系其应履行的合同义务，办理按揭贷款是***履行付款义务的方式。因***未能支付首付款，且负有其他贷款不能办理房屋按揭贷款，没有履行合同的能力，经催告后在合理期限内仍未履行，系其违约在先，导致兴昱公司被迫将涉案房屋恢复原状后另行出售。三、一审判决兴昱公司退还***定金没有事实依据和法律依据，兴昱公司依法不应予以返还。

***口头辩称，一、***不存在违约行为，兴昱公司不返还20万元定金无事实和法律依据，相反兴昱公司一方未尽到书面通知义务，其在合同期限内将涉案的房屋出售，构成合同违约。二、一审法院判决***承担涉案房屋的改造及修复费用无事实和法律依据，***事前未要求兴昱公司对房屋进行改造，合同履行期间双方也未对房屋改造事项达成一致合意。请求驳回兴昱公司的上诉请求。

***上诉请求：1.依法撤销墨江县人民法院（2019）云0822民初738号民事判决书，支持***在一审提出的反诉兼答辩请求及主张或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由兴昱公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、在双方还没有依法解除协议的情形下，兴昱公司即把***认购的房屋卖与他人，兴昱公司违约导致双方签订的《商品房认购协议》无法继续履行，合同目的不能实现，应返还***20万元定金。兴昱公司不存在因双方不能签订商品房购销该合同产生损失，反而是***的20万元定金兴昱公司占用了4年多的时间，期间的利息损失显而易见。二、原审判决采信兴昱公司提交的证据3，即会议纪要第10期、第11期、第20期、会议签到表、现场照片、当庭提交会议录音，系采信错误。会议录音没有在举证期内提交且录音没有征得***同意，也没有时间、地点及被录音人的身份情况等基本要素，内容里没有***要求变更施工的内容。三期会议纪要均是兴昱公司单方制作，没有原始会议记录予以佐证。会议签到表及照片仅证明***参与过一次与兴昱公司协商按揭贷款的事宜，没有参与过其他内容的会议。三、原审法院对兴昱公司提交的第4组证据予以采信同样违背了最基本的证据认定采信原则。3栋CDEF户型修改、3栋4套房恢复费用清算的通知、1轴至9轴修改增加工程量造价认定书、工程签证、结算总价等涉及房屋改造、恢复的单据均没有***签字。兴昱公司没有提交证据证明变更改造行为经***认可及改造修复费用已实际支付的证据，一审法院判决修复费用由***承担错误。四、双方之间从未协商或约定解除《商品房认购协议》，一审判决“可视为双方己经协商一致解除《商品房认购协议》”的认定无事实及法律依据。五、作为开发商的兴昱公司自始至今从未向***提供过“五证”及材料，也没有向办理按揭贷款的金融机构提供过任何一份材料，证实兴昱公司没有尽到《商品房认购协议》中约定的“协助”***办理按揭贷款手续的义务。

兴昱公司口头辩称，一、《商品房认购协议》合法有效不存在权利义务不对等，双方应严格遵守。二、本案合同不能履行的根本原因系***违约，兴昱公司提交的证据已经形成了完整的证据链，双方未协商解除合同，***的根本违约行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的条件。三、根据《商品房认购协议》约定，兴昱公司在***违约的情况下另行销售房屋符合合同该约定，不存在违约行为。兴昱公司已经两次书面通知并召开会议及多次电话通知要求***按照《商品房认购协议》的相关内容履行义务，但***均未履行。四、***认为兴昱公司不具备相关证件以及未提交相应材料，没有履行协助义务导致其按揭贷款不能办理的理由不能成立。兴昱公司作为开发商只是在购房者提供符合贷款材料的情况下协助办理相关手续，***不能办理贷款的原因系其不具备贷款条件，银行不予放贷。

兴昱公司向一审法院起诉请求：1.判令解除兴昱公司和***于2015年11月30日签订的《商品房认购协议》；2.判令***已支付给兴昱公司的20万元购房定金不予退还；3.判令***向兴昱公司支付房屋改造及修复的费用136659.16元。

***向一审法院反诉请求：1.请求驳回兴昱公司的诉讼请求；2.依法撤销双方于2015年11月30日签订的《商品房认购协议》，并由兴昱公司返回***定金20万元及自2015年11月19日起至本案终结时止的利息（按当地人民银行发布的同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2015年11月30日，兴昱公司和***签订了《商品房认购协议》，约定***认购兴昱公司开发的兴昱·锦月园项目3栋3-d2、3-c2、3-e、3-f户型的4套商品房和4个车位，合同总价为4888690元。***应在接到兴昱公司书面通知后7个工作日内与兴昱公司签订《商品房购销合同》，如未来办理相关手续，属***违约，视为***放弃对商品房的认购权，兴昱公司有权另行销售该商品房，***交纳的定金不予退还。2015年9月28日、2015年11月19日，***共向兴昱公司支付了购房定金20万元。兴昱公司按***的要求将原设计方案更改建设，因双方未能对涉案的商品房完成买卖，兴昱公司将更改建设的涉案房屋恢复原设计方案后于2016年、2017年另行出卖。恢复设计的费用，经结算后为136659.16元。2019年4月12日，***接到兴昱公司的书面通知等材料。

一审法院认为，依法成立的合同，对双方具有法律约束力，双方应按照约定履行各自的权利义务。本案中，兴昱公司与***签订的《商品房认购协议》系双方的共同意思表示，合法有效，双方应按照协议履行各自的权利义务。因***不能将按揭贷款办理完毕，造成双方不能签订《商品房购销合同》，兴昱公司将更改建设的涉案房屋恢复原设计后于2016年、2017年另行出卖，对该出卖行为，***也未推出异议，可视为双方已经协商一致解除《商品房认购协议》，***和兴昱公司均未违约，兴昱公司应将收取***的定金20万元予以退还***。因涉案房屋按***的要求进行过更改建设，恢复原设计方案所产生的费用应由***承担。兴昱公司要求解除《商品房认购协议》、***支付房屋改造及修复的费用136659.16元的诉讼请求，一审法院予以支持；***已支付给兴昱公司的20万元购房定金不予退还的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。***请求驳回兴昱公司诉讼请求的答辩意见，一审法院不予支持。***请求由兴昱公司返回***定金20万元的反诉请求，一审法院予以支持；***要求兴昱公司支付利息的反诉请求，一审法院不予支持；《商品房认购协议》不是可撤销的合同，***请求撤销《商品房认购协议》的反诉请求，一审法院不予支持。兴昱公司请求驳回***的反诉请求的答辩意见，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条的规定，一审判决：一、由被告***支付原告云南墨江回归兴昱投资开发有限公司房屋改造及修复的费用136659.16元；二、由反诉被告云南墨江回归兴昱投资开发有限公司返还反诉原告***定金20万元；三、上述二项相抵扣后，云南墨江回归兴昱投资开发有限公司应支付***63340.84元，于本判决生效后十日内支付；四、驳回原告云南墨江回归兴昱投资开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。本诉案件受理费6350元，减半收取计3175元，由原告云南墨江回归兴昱投资开发有限公司负担1270元，被告***负担1905元；反诉件受理费3175元，由反诉原告***负担1905元，由反诉被告云南墨江回归兴昱投资开发有限公司负担1270元。

二审中，兴昱公司向本院提交一组证据：彭秦英住房《商品房购销合同》（2016年5月25日）、彭秦英商铺《商品房购销合同》（2016年5月25日）、熊旭住房《商品房购销合同》（2016年3月30日）；熊旭商铺《商品房购销合同》2016年4月8日）。欲证明，涉案房屋项目的其他业主与兴昱公司签订了《商品房购销合同》，并以按揭贷款方式购房且均取得了贷款，***以兴昱公司未提供协助办理按揭贷款导致其不能按揭的理由不成立。经质证，***对该组证据的三性及证明目的不予认可。本院认为，该组证据与本案待证事实没有关联，本院不予采信。

经本院二审审理，查明案件事实如下：2015年11月30日，兴昱公司和***签订了《商品房认购协议》，约定***认购兴昱公司开发的兴昱·锦月园项目3栋3-d2、3-c2、3-e、3-f户型的4套商品房和4个车位，合同总价为4888690元。***应在接到兴昱公司书面通知后7个工作日内与兴昱公司签订《商品房购销合同》，如未来办理相关手续，属***违约，视为***放弃对商品房的认购权，兴昱公司有权另行销售该商品房，***交纳的定金不予退还。2015年9月28日、2015年11月19日，***共向兴昱公司支付了购房定金20万元。2016年5月19日，兴昱公司向***发出《通知》，要求***于2016年5月20日前到兴昱公司签订《商品房购销合同》，并交清首付款和提供办理按揭贷款所需材料，逾期，20万元定金作为违约金不予退还，3-d2、3-c2、3-e、3-f四套商品房将由兴昱公司另行出售。2016年6月12日，兴昱公司与***就是否继续购房和涉案商品房按揭贷款事宜进行会议商讨，会议要求***于2016年6月13日明确是否继续购房。后，兴昱公司将涉案房屋另行销售。

综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.双方于2015年11月30日签订的《商品房认购协议》是否应予解除及兴昱公司是否应向***返还20万元定金；2.***是否应承担兴昱公司主张的房屋改造及修复费用136659.16元。

关于双方于2015年11月30日签订的《商品房认购协议》是否应予解除及兴昱公司是否应向***返还20万元定金的问题。本院认为，《商品房认购协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，兴昱公司与***应根据约定履行各自的义务。根据《商品房认购协议》约定，兴昱公司应以书面形式通知***签订《商品房购销合同》，本案中，虽然兴昱公司于2016年5月19日向***发出《通知》，要求***于2016年5月20日前到兴昱公司签订《商品房购销合同》，但2016年6月12日，兴昱公司与***就购房和按揭贷款事宜进行了会议商讨，要求***于2016年6月13日明确是否继续购房，该会议应视为双方对购房事宜重新达成了合意，系对2016年5月19日《通知》内容的变更。据查明的案件事实，***未提交证据证明其于2016年6月12日后向兴昱公司回复是否购房，2016年6月12日后兴昱公司也未向***发出关于签订《商品房购销合同》的书面通知，亦未就购房事宜与***进行沟通，在《商品房认购协议》尚未解除的情况下，兴昱公司将涉案房屋另行销售，导致本案双方签订的《商品房认购协议》无法继续履行，合同目的不能实现，合同目的不能实现系双方共同违约所致，故双方当事人签订的《商品房认购协议》应予以解除，合同解除后，兴昱公司应向***返还20万元购房定金。***主张的利息无事实和法律依据，本院不予支持。对于兴昱公司辩称***不具备贷款能力系合同目的不能实现的根本原因的主张，本院认为，《商品房认购协议》并没有关于***不具备贷款能力影响《商品房购销合同》签订的相关约定，且兴昱公司提交的证据并不足以证明***不具备贷款能力，对该辩解，本院不予采信。

关于***是否应承担兴昱公司主张的房屋改造及修复费用136659.16元的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，兴昱公司应举证证明***要求房屋改造的事实。综合在案证据，兴昱公司为证明该主张提交的证据有会议纪要、3栋CDEF户型修改、3栋4套房恢复费用清算的通知、1轴至9轴修改增加工程量造价认定书、工程签证、结算总价等，但以上证据均没有***的签字确认，***亦不认可兴昱公司主张的房屋改造，故兴昱公司提交的证据不足以证明其在***的要求下对涉房屋进行改造。同时，兴昱公司未说明也未提交证据证明***要求改造的具体内容，亦未提交修复费用已经实际发生的证据。对此，兴昱公司应承担举证不能的法律后果。一审认定不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立，兴昱公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2019）云0822民初738号民事判决；

二、解除云南墨江回归兴昱投资开发有限公司与***于2015年11月30日签订的《商品房认购协议》；

三、由云南墨江回归兴昱投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还***20万元购房定金；

四、驳回云南墨江回归兴昱投资开发有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费6350元，减半收取3175元，由云南墨江回归兴昱投资开发有限公司负担2222元，***负担953元；一审反诉案件受理费3175元，由云南墨江回归兴昱投资开发有限公司负担2222元，***负担953元；二审案件受理费9525元，由云南墨江回归兴昱投资开发有限公司负担6667元，***负担2858元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　键

审判员　张劲松

审判员　付学华

二〇二〇年六月二十三日

法官助理付梦瑶

书记员刘奕君