某某建设工程有限公司与云南墨江回某某投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云08民初250号

原告：**建设工程有限公司，住所地云南省普洱市思茅区建设巷247号。

法定代表人：李冠庭，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘俊廷，云南标点律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：云南墨江回***投资开发有限公司，住所地云南省墨江哈尼族自治县原教育服务中心。

法定代表人：鲁继武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙艳，云南信道律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：易世杰，云南信道律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告云南墨江回***投资开发有限公司（以下简称兴昱公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人刘俊廷、被告兴昱公司的委托诉讼代理人龙艳、易世杰到庭参加诉讼。经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决兴昱公司向**公司支付拖欠的工程款本金38955578.8元；2.请求判令**公司对所承建的工程墨江县年县城公共租赁住房二区及廉租住房建设项目（第一标段）依法享有优先受偿权；3.请求判决向**公司支付截止至2019年7月30日止逾期支付工程款的违约金6707923.53元，2019年7月31日起至清偿拖欠的工程款之日止按年利率7.395%另行计算支付违约金。上述1、3项合计金额为：45663502.33元（截止2019年7月30日）；4.请求判决兴昱公司承担本案全部的诉讼费、保全费等。庭审中变更诉讼请求为：1.请求判决兴昱公司向**公司支付拖欠的工程款本金36631554.38元（不含五年质保期部分的质保金）；2.请求判令**公司对所承建的工程墨江县年县城公共租赁住房二区及廉租住房建设项目（第一标段）在36798961.52元（未付工程款部分，含全部质保金）内依法享有优先受偿权；3.请求判决向**公司支付截止至2020年5月7日止逾期支付工程款的违约金6236169.21元（以逾期付款金额按年利率7.395%计算得出，未计算过质保金），2020年5月8日起至清偿拖欠的工程款之日止按年利率7.395%另行计算支付违约金（按32554013.44元为依据，不含质保金）。上述1、3项合计金额为：42867723.59元（截止2020年5月7日）；4.请求判决兴昱公司承担本案全部的诉讼费、保全费等。事实和理由：2015年6月18日兴昱公司作为发包方就墨江县年县城公共租赁住房二区及廉租住房建设项目与**公司签订《建设工程施工合同》。2019年2月25日，云南通力工程项目管理有限责任公司接受兴昱公司的委托，对该项目竣工决算进行了审核，审核结果为送审结算造价84898961.52元，审定工程造价83055578.80元，核减工程造价1843382.72元。2019年2月28日**公司对审定结果签章认可。因兴昱公司对原工程审定结算价款不予认可，**公司以送审价进行计算。移送结算书日期：2018年8月22日，送审金额为84898961.52元，扣减兴昱公司已付款部分48100000.00元，扣减屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗5年质保期部分的质保金167407.14元，请求兴昱公司向**公司支付其拖欠的工程款本金36631554.38元（84898961.52元－48100000.00元－167407.14元）。**公司对所承建的工程墨江县年县城公共租赁住房二区及廉租住房建设项目（第一标段）在36798961.52元（未付工程款部分，含全部质保金不做扣减即：84898961.52元－48100000.00元＝36798961.52元）内依法享有优先受偿权。根据双方签订的《建设工程施工合同》中的条件结合兴昱公司的实际付款日期，作为计算依据，计算截止至2020年5月7日止，兴昱公司向**公司逾期支付工程款产生的违约金为6236169.21元（以逾期付款金额按年利率7.395%计算得出，未计算过质保金），2020年5月8日起至清偿拖欠的工程款之日止按年利率7.395%另行计算支付违约金（按32554013.44为计算依据，不含质保金）。计算工程进度款的时间按合同约定月产值最长付款期为：进度付款申请报送日＋7日监理人审核时间＋7发包人签发进度款支付书＋签发14日内完成支付。即为：28天。**公司每月25日向兴昱公司递交工程进度表，兴昱公司根据实际完成的工程量拨付70%的工程进度款，工程竣工验收合格后支付工程款400万元，其余工程款兴昱公司按结算审核（计）结果，自兴昱公司收到**公司完整的结算资料起一年内付清（扣留5%保修金后，保修金在保修期满后返还不计利息）。届时如兴昱公司未按时付清工程款，按商业银行同期贷款利息向**公司支付资金占用费。兴昱公司逾期支付进度款的违约金计算方式按当次应付款金额银行同期借款利率计算。（**公司同期银行借款年利率为7.395%）。兴昱公司审批竣工付款申请单的期限根据合同约定为：工程竣工验收后，**公司在50日内向兴昱公司提交完整的竣工结算资料及结算报告，兴昱公司在收到完整的竣工结算资料后90个工作日内（含兴昱公司委托审查单位的审定时间）审核确认，如兴昱公司在收到**公司提交的完整竣工结算资料后90个工作日内未完成审批且未提出异议的，视为兴昱公司认可**公司提交的竣工结算资料，并自认可竣工结算资料后第29天起视为己签发竣工付款证书。本案中，**公司向兴昱公司提交完整的竣工结算资料的时间为2018年8月22日，依据合同的约定，后延90日为2018年11月20日，再后延29日为2018年12月19日。至此，兴昱公司未按合同约定的期限内完成竣工结算已违约，可视为兴昱公司己于2018年12月19日向**公司签发竣工付款证书，默认**公司的送审价格84898961.52元为竣工付款金额。根据《建设工程竣工验证明书》审核登记，该项目实际开工日期为2015年11月18日，后增加工程量及兴昱公司拖欠进度款等原因导致工程停工数月，本项目竣工验收日期为2018年5月16日，竣工验收后即交付兴昱公司使用。依据合同条款规定，**公司给予兴昱公司一年的付款放款期限并在该期限内免利息，具体放款付款免息期为：2018年12月19日至2019年12月18日。兴昱公司自2019年12月19日起需要承担逾期支付工程款的违约金。关于质保期。根据《建设工程施工合同》第126页《工程质量保修书》约定：质量保修期自工程竣工验收合同之日起计算。（本案的竣工验收合格备案日期为：2018年5月16日）质保期限：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；其余均为2年；本案中，扣留的5%的质保金为：4244948.076元，其中，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗质保期为五年，质保金额为：167407.17元，尚未届满；本案2年的质保期为：2018年5月16日－－2020年5月15日，已经届满。综上，**公司认为，“以送审价为准”结算工程价款的条件，本案不仅符合合同约定，同时也具有法律依据。根据《建设工程竣工验证明书》审核登记，该项目实际开工日期为2015年11月18日，后增加工程量及兴昱公司拖欠进度款等原因导致工程停工数月，本项目竣工验收日期为2018年5月16日，竣工验收后即交付兴昱公司使用。2018年8月22日**公司向兴昱公司提交完整的竣工结算资料，兴昱公司于2018年12月19日未按合同约定的期限内完成竣工结算已经违约，可视为自2018年12月19日兴昱公司已向**公司签发竣工付款证书，可默认**公司的送审价格84898961.52元为竣工付款金额。截止至2020年5月7日，兴昱公司尚欠**公司工程款本金共计：36631554.38元，截止2020年5月7日止逾期支付工程款的违约金6236169.21元，2020年5月8日止至清偿拖欠的工程款之日止按年利率7.395%另行计算支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。**公司请求就该工程在兴昱公司应付的工程款范围内享有优先受偿的权利。请求法院判决支持**公司的全部诉讼请求。

兴昱公司辩称：第一，**公司承建的涉案工程未做最终结算，**公司要求兴昱公司支付工程款的诉讼请求没有事实与法律的依据，依法应当予以驳回。第二，根据合同约定，兴昱公司应根据**公司报送的工程进度表，按**公司实际完成工程量支付70%的工程进度款项，到目前为止，**公司报送的工程进度款已经完全予以支付，并且还有多支付的工程款项，多支付的部分应当冲抵工程款项待最终结算时予以抵扣。第三，**公司要求对其承建的涉案工程项目拍卖后的价款优先受偿的情况不成立。针对**公司当庭更改的违约金部分，兴昱公司认为本案不存在进度款及工程款应支付违约金的情况，因为工程还未最终结算。针对**公司提出变更的诉讼请求兴昱公司认为。第一，以**公司送审价作为双方工程结算价款，并支付相应工程款项的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。涉案工程于2018年的5月16日完成竣工验收。竣工验收后，**公司于2018年的8月22日，向兴昱公司递交了本案项目结算书，兴昱公司在合同约定的审查期限内对**公司提交的结算书进行初审，并提出了初审审查异议，**公司对初审审查异议表示认可。对此由云南通力工程项目管理有限责任公司出具的墨江县年县城公共租赁二区即廉租住房建设项目主体工程第一标段竣工结算咨询报告为证。因此，**公司诉称兴昱公司未按合同约定在规定时间内审批且未提出异议，应当视为兴昱公司认可提交的竣工结算资料陈述与事实相悖。要求以其提交的送审价作为结算依据，并支付工程款的诉讼请求不能成立。此外，本案工程项目系政府百分之百投资建设的重大民生工程项目，所有资金来源于政府财政支出该工程的竣工结算也是政府最终结算。从**公司在通利公司出具的咨询报告上写明同意初步审定结果的字样，也可以看出**公司对该工程需经政府做最终审核是明知的。该份咨询报告作出后的用途系提交业主做最终结算，**公司也是明知的。因此本案工程需经政府做最终审核后，才能作为最终结算付款依据。根据双方签订了施工合同约定，兴昱公司的付款时间是兴昱公司按照结算审核，审计结果在一年内付清，扣除5%的保修金，因此本案尚未最终结算，所以说兴昱公司的付款最终付款时间也未到。因此**公司的要求兴昱公司支付款项的诉讼请求没有事实法律依据。针对**公司提出的第二项诉讼请求，要求对其承建的涉案工程项目拍卖后的价款在36798961.52元内依法享有优先受偿权的请求不明确，同时也不能成立，应当予以驳回。在**公司承建的公租房2013年县城工作建设项目中，它包含以下三个部分，第一部分是属于政府享有产权，系没有产权的公租房是对外进行租赁属于划拨土地产生。第二部分是已经出售给第三人，第三人已经支付了相应款项，因客观原因还没有办产权登记。第三部分才是属于在兴昱公司可以对外进行销售的，有产权的部分。**公司应明确在哪个部分享有优先受偿权。此外，**公司根据我国合同法第286条规定，要求对其承建的享有优先受偿权。但涉案工程是由本政府投资建设的保障性安居工程，属于国家重大民生工程，涉及社会公众公共利益，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的情形。**公司对进度款、违约金的计算方式错误。根据合同约定，进度款系按**公司实际完成工程量的70%支付，并非**公司报送产值的70%支付。到目前为止，**公司报送的工程进度款经兴昱公司审核后对实际完成工程量已经完全予以支付，并且还有多支付了工程款项，多支付的款项在最终结算的时候予以抵扣。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，能否证明双方当事人的主张，本院将在说理部分予以阐述。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、《流动资金借款合同》。本院认为，该组证据中合同的签订主体是**公司与普洱市思茅区农村信用合作联社光坡分社，该证据与本案无关联性，本院不予采信。

二、《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函【2017】22号）。本院认为，该复函系针对的是对地方性法规中直接以审计结果为竣工结算依据的规定进行纠正，本案中合同双方并未约定使用相关的规定为结算依据，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。

三、《墨江县年县城保障性住房建设项目二期一标段工程结算书》一套；《墨江县年县城保障性住房建设项目二期一标段工程签证资料》。本院认为，《墨江县年县城保障性住房建设项目二期一标段工程结算书》系**公司单方制作，是否予以采用本院将在说理部分进行阐述。对于《墨江县年县城保障性住房建设项目二期一标段工程签证资料》，有部分工作联系单、工程签证等未经兴昱公司的确认，证据的真实性存疑，本院不予采信，对有兴昱公司签名或盖章的材料，本院予以采信。

住房城乡建设部关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告（2013）、《建设工程工程量清单计价规范》（2013）、《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）。本院认为，以上打印件属于部门规章不能作为民事诉讼案件中请求权的基础，故对该组证据本院不予采信。

五、云南省人民政府减轻企业负担办公文件（附国务院办公厅发电关于清理拖欠民营中小企业账款工作方案的通知）；普洱市财政局文件《关于做好清理拖欠民营企业中小企业账款有关工作的通知》；普洱市人民政府发电：普洱市减轻企业负担领导小组办公室清理拖欠民营企业中小企业账款工作实施方案的通知；普洱市人民政府减轻企业负担领导小组办公室关于做好清理拖欠民营企业中小企业账款工作的紧急通知；普洱市人民政府减轻企业负担领导小组办公室文件。本院认为，以上文件与本案无直接关联性，本院不予采信。

六、质保金分项表；付款金额、违约金统计表及分部分项工程清单与计价表。本院认为，以上证据系**公司单方制作，未经兴昱公司确认，本院将结合其他证据在说理部分进行分析。

七、农村信用社结算业务申请书及付款情况说明；兴昱公司代**公司垫付施工电费统计表及相关附件；工程进度表。本院认为，**公司自认收到兴昱公司的工程款4810万元及对兴昱公司垫付的电费247309.71元的事实予以认可，本院予以采信。对电费统计表中有两份通知书4000元罚款，该罚款仅有业主方兴昱公司及项目监理机构的确认，**公司不予认可。本院认为，该通知书不足以证实罚款事实已经向**公司送达，故对两份罚款通知书本院不予采信。

八、《云南省公共租赁住房管理暂行办法》；公租房租金一般缴款书；县财政局拨付公租房工程款到兴昱公司的账户交易明细凭证及县委常委会会议纪要（2019年第38次）。本院认为，结合《建设工程施工合同》的内容，案涉工程资金来源系政府100%投资，对证据的真实性本院予以采信，对该组证据的证明目的，本院在说理部分进行分析。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：兴昱公司与**公司（普洱**建筑工程有限公司于2018年4月27日变更工商登记企业名称为**建设工程有限公司）于2015年6月18日签订了《建设工程施工合同》。合同文件组成的文件优先顺序为：1、合同协议书；2、中标通知书；3、投标函及其附录；4、专用合同条款及附件；5通用合同条款；6、技术标准和要求；7、图纸；8、己标价工程量清单或预算书；9、其他合同文件。合同通用条款13.2.3竣工日期：“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”合同专用条款12.4.1工程进度款支付付款周期为按月支付。合同专用条款12.4.4进度款审核和支付中：“（1）监理人审查并报送发包人的期限：按相应通用条款规定执行。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：按相应通用条款规定执行。（2）发包人支付进度款的期限：承包人每月25日向发包人递交工程进度表，发包人根据实际完成的工程量拨付70%的工程进度款（含签证增加工程、材料签证补差部分），工程竣工验收合格后支付工程款400万元，其余工程款（含签证增减工程、材料补差）甲方按结算审核（计）结果，自发包人收到承包人完整的结算资料起一年内付清（扣除5%保修金后，保修金在保修期满后返还不计利息）。届时如甲方未按时付清工程款，按商业银行同期贷款利息向乙方支付资金占用费。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：按当次应付款金额银行同期借款利率计算。”合同通用条款12.4.4进度款审核和支付：“（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7日内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7日内完成审批并签发进度款支付证书，发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。发包人和监理人对承包人的进度付款申请单有异议的，有权要求承包人修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的进度付款申请单。监理人应在收到承包人修正后的进度付款申请单及相关资料后7日内完成审查并报送发包人，发包人应在收到监理人报送的进度付款申请单及相关资料后7日内，向承包人签发无异议部分的临时进度款支付证书。存在争议部分，按照第20条［争议解决］的约定处理。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”合同专用条款14.2竣工结算审核：“发包人审批竣工付款申请单的期限：工程竣工验收后，承包人在50日内向发包人提交完整的竣工结算资料及结算报告，发包人在收到完整的竣工结算资料后90个工作日内（含发包人委托审查单位的审定时间）内审核确认，如发包人在收到承包人提交的完整竣工结算资料后90个工作日内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算资料，并自认可竣工结算资料后第29天起视为己签发竣工付款证书。发包人完成竣工付款的期限：甲方按结算审核（计）结果，在一年内付清（扣除5%保修金在保修期满后返还不计利息）。”《质量保修书》二、质量保修期。根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

另查明，2015年12月11日**公司向兴昱公司提交《工程款支付报审表》要求支付工程进度款6081658.51元，经监理审核后应支付款项为557万元；2015年12月25日**公司报请拨付进度款7776469.67元，经监理、造价等部门审核后应支付进度款为754万元；2016年1月25日**公司报请拨付进度款3853222.96元，经监理、造价等部门审核后应支付进度款为385万元；2016年3月24日**公司报请拨付进度款4837688.32元，经监理、造价等部门审核后应支付款项为3582100.00元；2016年4月24日**公司报请拨付进度款4745185.47元，经监理、造价等部门审核后应支付款项为4385000.00元；2016年6月26日**公司报请拨付进度款5660171.56元，经监理、造价等部门审核后应支付款项为4832600.00元；2016年7月26日**公司报请拨付进度款2165345.50元，经监理、造价等部门审核后应支付款项为2076400.00元；2016年8月24日**公司报请拨付进度款1779152.29元，经监理、造价等部门审核后应支付款项为1129000.00元；2016年10月27日**公司报请拨付进度款740803.85元，经监理、造价等部门审核后应支付款项为736400.00元；2017年7月26日**公司报请拨付进度款5600459.73元，经监理、造价等部门审核后应支付款项为5397400.00元；2017年11月12日**公司报请拨付进度款2929832.23元，经监理、造价等部门审核后应支付款项为2461300.00元；2017年12月28日**公司报请拨付进度款1645942.36元，经监理、造价等部门审核后应支付款项为1596600.00元。2018年5月16日，经**公司与兴昱公司确认案涉工程于竣工验收。兴昱公司于2018年8月22日签收**公司提交的工程结算书及工程签证资料。2019年2月兴昱公司委托云南通力工程项目管理有限责任公司（以下简称通力公司）对案涉工程出具工程竣工结算咨询报告，通力公司确认案涉工程送审金额84898961.52元，审定金额为83055578.80元，核减金额1843382.72元。**公司于2019年2月28日在《工程结算审核查证定案表》上签字、盖章并在施工单位意见处注明同意初步审定结果。经双方确认，兴昱公司于2015年12月7日向**公司支付63万元；于2016年1月20日支付557万元；于2016年1月28日支付250万元；于2016年3月24日支付50万元；于2016年4月14日支付1000万元；于2016年7月21日支付150万元；2016年9月28日支付70万元；2017年1月13日支付420万元；2017年8月14日支付400万元；于2018年2月2日支付850万元；于2018年6月21日、9月30日、12月13日各支付100万元；于2019年1月21日支付100万元；2019年5月29日支付200万元；2019年9月27日支付100万元；2020年1月17日支付300万元。综上，兴昱公司于2015年12月7日起至2020年1月17日止向**公司支付工程款共计4810万元。经**公司认可，由兴昱公司为其垫付的电费247309.71元。

本院认为，本案争议的焦点为：1.案涉工程款是否具备支付条件；2.兴昱公司具体应支付多少工程余款及违约金如何计算；3.**公司在兴昱公司欠付工程款范围内是否对案涉工程享有优先受偿权；4.质保金是否应予退还。

关于案涉工程款是否具备支付条件的问题。2015年6月18日**公司与兴昱公司就墨江县年县城公共租赁住房二区及廉租住房建设项目主体工程（第一标段）签订《建设工程施工合同》。本院认为，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。**公司认为，涉案工程在竣工验收后，于2018年8月22日向兴昱公司提交了工程结算相关资料，因兴昱公司未在合同约定期限内提出异议，自2018年12月19日起视为兴昱公司已签发竣工付款证书，兴昱公司负有按送审价84898961.52元向**公司支付工程款的义务。本案中，**公司将涉案工程结算材料交给了兴昱公司，兴昱公司委托通力公司对结算金额进行审核，通力公司审核后在送审结算金额的基础上扣减1843382.72元。**公司明确注明同意初步审定结果。兴昱公司认为，工程款经通力公司初审后还需通过政府审核，本案工程款未最终结算，付款时间也未到。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本院认为，从双方签订的《建设工程施工合同》特别条款14.2竣工结算审核的约定上看，工程款结算并不以政府审核后作为结算的条件，仅就兴昱公司对工程款的审核时间及异议提出进行了约定。因**公司于2019年2月28日在《工程结算审核查证定案表》上签字、盖章并在施工单位意见处注明同意初步审定结果。本院认为，**公司的签字及备注，说明**公司已经认可以审定价83055578.80元作为涉案结算金额，对该结算金额本院予以确认。故对**公司以送审价84898961.52元作为结算金额的主张，本院予以部分支持。对于结算的时间。因通力公司是受兴昱公司委托进行审定，故竣工结算审核时间自**公司承认审定价开始计算，即自2019年2月28日起90个工作日的异议期再加29日签发证书时间，故自2019年8月7日止视为兴昱公司已签发竣工付款证书，应向**公司支付工程结算款。综上，本院认为，案涉工程款已经具备支付条件。兴昱公司认为工程款未通过政府审核，工程款付款时间未到的主张，本院不予支持。

关于兴昱公司具体应支付多少工程余款及违约金如何计算问题。本案中，经双方确认，兴昱公司已经支付的工程款为4810万元，代垫电费247309.71元，根据双方合同约定扣除质保金5%，故兴昱公司应向**公司支付工程款余额为30555490.15元［83055578.80元一（83055578.80元×5%质保金）－4810万元－247309.71元］。对**公司要求兴昱公司支付工程款本金36606581.99元的诉讼请求，本院予以部分支持。对于结算款的利息。根据《建设工程施工合同》专用条款14.2竣工结算审核的约定，兴昱公司按结算审核（计）结果，在一年付清（扣除和5%保修金后，保修金在保修期满后返还不计利息）。故本院认为，在扣除5%的保修金后双方约定有一年的免息期，一年后双方未约定利息的计算方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。”本院认为，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故工程款本金部分30555490.15元逾期未支付的利息自2020年8月8日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息。对于工程进度款违约金的部分。根据双方合同约定，工程进度款支付周期为按月支付，结合**公司报送、审查、审批及支付时间的约定，兴昱公司在收到进度款申请表后28日不支付视为逾期，逾期支付进度款按当次应付金额银行的同期借款利率计算。本院认为，双方虽然约定了违约金的计算方式，但对银行的同期借款利率的约定并不明确，故本院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。本案中，兴昱公司在支付进度款过程中除2015年12月11日进度款按约定支付外，其余进度款均存在逾期支付的情况，本案进度款逾期利息自2016年1月22日起计算至2018年5月16日工程竣工验收合格支付400万元止按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%分段计算为：

（1）2016年1月22日－2016年1月27日：（7540000元－630000元）×4.35%÷365天×5天=4117.6元；

（2）2016年1月28日－2016年3月22日：（6910000元－2500000元）×4.35%÷365天×55天=28906.64元；

（3）2016年3月23日－2016年3月24日：（4410000元+3850000元）×4.35%÷365天×1天=984.41元；

（4）2016年3月25日－2016年4月13日：（8260000元－500000元）×4.35%÷365天×19天=17571.62元；

（5）2016年4月21日－2016年5月21日（3582100元－2240000元）×4.35%÷365天×30天=4798.47元；

（6）2016年5月22日－2016年7月20日：（1342100元+4385000元）×4.35%÷365天×59天=40270.14元；

（7）2016年7月21日－2016年7月23日：（5727100元－1500000元）×4.35%÷365天×2天=1007.56元；

（8）2016年7月24日－2016年8月22日：4227100元+4832600元）×4.35%÷365天×29天=31311.81元；

（9）2016年8月23日－2016年9月20日：（9059700元+2076400元）×4.35%÷365天×28天=37161.01元；

（10）2016年9月21日－2016年9月27日：（11136100元+1129000元）×4.35%÷365天×6天=8770.39元；

（11）2016年9月28日－2016年11月23日：12265100元－700000元）×4.35%÷365天×56天=77185.16元；

（12）2016年11月24日－2017年1月12日：（11565100元+736400元）×4.35%÷365天×49天=71837.39元；

（13）2017年1月13日－2017年8月13日：（12301500元－4200000元）×4.35%÷365天×212天=204690.5元；

（14）2017年8月14日－2017年8月22日：（8101500元－4000000元）×4.35%÷365天×8天=3910.47元；

（15）2017年8月23日－2017年12月9日：（4101500元+5397400元）×4.35%÷365天×108天=122262.55元；

（16）2017年12月10日－2018年1月23日：（9498900元+2461300元）×4.35%÷365天×44天=62717.32元；

（17）2018年1月24日－2018年2月1日：（11960200元+1596600元）×4.35%÷365天×8天=12925.39元；

（18）2018年2月2日－2018年5月15日：（13556800元－8500000元）×4.35%÷365天×102天=61471.29元；

（19）2018年5月16日－2018年6月20日：（5056800元+4000000元）×4.35%÷365天×35天=37778.02元；

（20）2018年6月21日－2018年9月29日：（9056800元－1000000元）×4.35%÷365天×100天=96019.40元；

（21）2018年9月30日－2018年12月12日：（8056800元－1000000元）×4.35%÷365天×74天=62235.18元；

（22）2018年12月13日－2019年1月20日：（7056800元－1000000元）×4.35%÷365天×38天=27429.84元；

（23）2019年1月21日－2019年5月28日：（6056800元－1000000元）×4.35%÷365天×127天=76537.79元；

（24）2019年5月29日－2019年9月26日：（5056800元－2000000元）×4.35%÷365天×120天=43716.43元；

（25）2019年9月27日－2020年1月16日：（3056800元－1000000元）×4.35%÷365天×111天=27208.93元。

综上，本院认为，进度款逾期违约金自2016年1月22日起计算至2018年5月16日工程竣工验收合格之日应支付400万元止按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%合计为1162825.31元。自2020年8月8日起以工程款本金部分30555490.15元计算逾期未支付的利息至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息。对**公司要求兴昱公司支付逾期付款违约金截止2020年5月7日止计6236169.21元及自2020年5月8日起至清偿拖欠工程款之日止按年利率7.395%另行计算违约金的主张，本院予以部分支持。

关于**公司能否在兴昱公司欠付工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条第一款：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，**公司系涉案建设工程施工合同的承包人，因向兴昱公司索要工程款于2019年7月31日向法院起诉。本院认为，**公司符合对案涉工程在欠付工程款范围内行使优先受偿权的主体要求，且在法定期限内向法院提起行使建设工程价款优先受偿权的诉讼，**公司有权在兴昱公司欠付工程款30555490.15元及质保金4152778.94元，合计34708269.09元范围内对案涉工程享有优先受偿权。兴昱公司提出该工程属于国家重大民生工程，涉及社会公众利益属于不宜折价、拍卖的情形。本院认为，兴昱公司作为民事主体与**公司签订合同，双方均应按合同的约定履行义务，在涉案工程已经竣工验收及结算后，兴昱公司负有向**公司支付工程款的义务，因兴昱公司未全额支付工程款，**公司对涉案工程行使建设工程价款优先受偿权是法律赋于建设方的权利。庭审中，兴昱公司也认可涉案工程中部分产权属于**公司名下可以对外进行出售，对于部分没有产权或已经出售的房产，本院认为，首先兴昱公司未予以举证证明，而且即使举证证明也应在执行阶段进行处理，并不影响**公司在欠付工程款范围内行使优先受偿权。综上，本院认为，**公司对所承建的工程在兴昱公司欠付工程款34708269.09元范围内依法享有优先受偿权，对**公司要求对所承建的工程在36798961.52元范围内享有优先受偿权的诉请，本院予以部分支持。

关于质保金应否予以退还的问题。根据双方合同约定，质量保修期自竣工验收合格之日起计算。本案中，经**公司与兴昱公司确认，涉案工程于2018年5月16日竣工验收，除防水工程保修金未到期外，其他工程的质保金于2020年5月17日到期。**公司认为，除根据工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗造价为3348142.87元，扣除5%防水工程保修金为167407.14元不符合合同约定退还条件外，其他工程的质保金均应予退还。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，**公司已经就工程竣工验收后，工程的质保金按不同的质保期进行了划分，若兴昱公司认为该主张不能成立应提供相应证据予以抗辩，因兴昱公司未能提供证据进行证明，由其承担举证不能的不利后果。故对**公司要求退还到期质保金的主张，本院予以支持。对退还金额予以部分支持，即按结算金额83055578.8元进行计算，为3985371.8元（83055578.8元×5%质保金－167407.14元）。

综上所述，对**建设工程有限公司的主张，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、第二十一条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告云南墨江回***投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**建设工程有限公司工程款30555490.15元，质保金3985371.8元，合计34540861.95元；

二、被告云南墨江回***投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**建设工程有限公司以工程款30555490.15元为基数自2020年8月8日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息；

三、被告云南墨江回***投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付向原告**建设工程有限公司工程进度款违约金1162825.31元；

四、确认原告**建设工程有限公司享有在兴昱投资开发有限公司所欠付工程款34708269.09元在墨江县年县城公共租赁住房二区及廉租住房建设项目（第一标段）工程范围内享有优先受偿权；

五、驳回原告**建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费256138.61元，由被告云南墨江回***投资开发有限公司负担213332.83元，由原告**建设工程有限公司负担42805.78元。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

审判长　　赵键

审判员　　张坤

审判员　　田田

二〇二〇年九月十六日

书记员　　杨芳