某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终3811号

上诉人（原审被告）：***，男，1989年3月30日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

委托诉讼代理人：王忠东，福建闽旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年9月4日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。

委托诉讼代理人：谢婷，福建方与圆律师事务所律师。

原审被告：厦门市浔江建设工程有限公司，住所地厦门市集美侨英街道东安前占。

法定代表人：郑国进，总经理。

原审被告：厦门市集美城市发展有限公司，住所地厦门市集美区侨英路****。

法定代表人：江栋恒，董事长。

委托诉讼代理人：杨永平，福建银江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温建萍，福建银江律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告厦门市浔江建设工程有限公司（以下简称浔江公司）、厦门市集美城市发展有限公司（以下简称集美城发）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；鉴定费及一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一审认定事实不清。1、***与***2016年11月20日签订了《仑上污水管道（井）施工责任合同》合同约定施工期限至2017年1月27日，很明显截止合同约定期限***并没有完成该工程项目，存在违约，应当按照合同的约定承担违约责任。合同第四条第2款约定如***严重延误工期或质量达不到验收标准，则甲方（即***）有权单方将乙方（即***）清退出场或乙方中途不做自动退场，以上均按照乙方完成合格工程量50%办理结算。合同第八条第3款约定若乙方因劳力不足、施工进度滞后影响进度、质量问题等严重影响施工工期或工程质量，甲方有权单方面取消乙方的施工权或收回分项工程另行安排其他班组进场施工。按照合同约定，***未在合同期限内完成施工，应当按照合同第四条第2款约定应当按照工程量的50%进行结算，而一审法院完全不顾双方合同约定的内容，径直判决***应当支付全部的工程款。2、双方在合同中约定的承包单价为92元每米，其中包含雨污水井砌筑。以综合单价一次性包干价，不考虑二次调价各种风险、市场价格浮动等因素。双方已经在合同中约定了价格，应当按照双方的合同约定履行。一审法院按照鉴定的价格来计算***应当支付的款项与***和***签订的合同是相违背的。鉴定价格的依据与客观事实不符，甚至高出政府的审核价格，鉴定的价格严重脱离了合同约定的价格。即使大小管的施工成本不同，***认为应当以合同约定的价格92元为基础，通过总工程量大小管的平均价为92元来计算大管一米多少钱，中管一米多少钱，小管一米多少钱，再乘以***施工的大管米数、中管米数以得出施工的价格，这才符合双方的合同约定。而鉴定的价格并未以双方合同约定的价格来计算，一审法院按照鉴定的价格来判决***应当支付的施工价格没有合同依据也没有法律依据，***经计算仅DN300管一项就与政府的审核价相差91998.07元，又将合同约定不计入结算价的污水井也计入了造价当中，这又相差100010元。3、***所做的雨污水管管径大小完全是由***违约行为导致的，即使***所施工的部分相对于其他部分的人工成本更高，***并没有因此而获利而是造成损失，***后来委托的施工班组仍然是按照92元每米计算，甚至因***的违约行为为赶工期而支付了更高的价格，这些损失本来应当由违约方承担责任的，不能因为***违约而让***承担损失责任。4、合同中约定乙方（即***）须承担1.5%的劳务发票费，而一审法院在判决时并没有将该1.5%的劳务发票费用扣除；5、鉴定费用不应当由***承担，因为***申请的鉴定内容没有要求鉴定机构按照合同约定的每米92元的平均价作为基础依据，故鉴定结果与本案无关，对本案不具有参考依据。鉴定结论第五条特别说明第2款还特别说明：本司法鉴定意见书未考虑原、被告双方其他的民事约定。那也就是鉴定完全抛弃了双方合同约定的内容来做了。这样就导致鉴定价格明显高于***与***双方约定的价格，以这样的价格作为***的施工价格，那么***就因此而获得了超出合同约定之外的利益了，对***是不公平的。如果可以不按合同约定来履行，那么合同的签订也就没有意义了，那以后所有签订的合同价格低于鉴定价格的都来起诉了。6、对于双方存在异议的部分，根据谁主张谁举证的原则，应当由***举证证明其有对争议部分进行施工。而***申请出庭作证的证人都是与***有利害关系的人，有的是***拖欠其工程款，***打赢官司拿到钱与其有利害关系，甚至有与***合伙承包的人伪装成工人来出庭作证。另外证人也只证明其指认的地段与争议路段存在关联。综上所述，一审认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。

***辩称，一、双方签订的合同系无效合同，且合同未能继续履行的原因在于***。***明确知晓***并无建筑施工资质，涉案的《仑上污水管道（井）施工责任合同》属于无效合同，合同条款对于合同各方没有法律约束力。实际上***于2016年11月15日入场施工时双方仅有口头约定，由于自入场施工以来在***的多次催讨下***均未向***支付工程进度款，也未向工人发放工资，春节前夕的2017年1月26日，***和工人通过报警的方式向***追讨工程款和工资，***仅同意先发放工人工资，并要求***签署涉案的《仑上污水管道（井）施工责任合同》，虽合同对于诸多口头约定事项未列入并且条款明显不公平，但***为了尽快给工人发放工资便于2017年1月26日签署了涉案合同，并且按照***的要求将时间倒签为2016年11月20日，施工截止期限签署为2017年1月26日。春节完后，***于2017年2月份中下旬左右再次组织工人入场施工，此次入场施工双方并未签署书面合同，直至2017年3月底由于***一直拖延支付工程进度款和工人工资，并且将工程转包给他人施工，***才停止施工。因此，涉案工程本就分成了2017年1月26日前后的两个时间段在施工，***并未超过***所要求的施工期限，2017年2月份中下旬也是在***同意的情况下的再次入场施工，***并不存在违约情形。二、涉案合同单价商定的基础是所有工程均由***施工完成，现仅部分高成本造价的工程由***施工完成，按照合同约定单价进行工程造价结算明显对***不公平。涉案合同约定的是一次性包干的固定单价，而实际施工市场中，大管和中管的施工成本远高于合同约定的单价，小管的施工成本则远低于合同约定的单价，合同约定的单价是针对整个工程作出的，***实现合同目的得以获益的前提是完成大中小管工程的施工，而***在实际施工过程中仅将亏本的大管和中管的工程交给***施工，高利润的小管工程却不让***参与，在工程量已经发生实质变更会影响到工程报价的情况下，仍旧按照合同约定的固定单价进行工程结算，明显对***不公平。而通过工程造价鉴定显示，即使是按照政府指导价来进行鉴定，***参与的工程造价也远高于按照合同约定的固定单价所计算出的工程造价，何况实际市场价格会远高于政府指导价，因此，工程造价不应当按照合同约定的单价进行计算，而应当按照工程鉴定的造价进行确定。三、合同约定的工程单价是针对整个工程涉及到的工序的报价，并非仅针对大中小管道安装工程，在进行工程造价鉴定时当然应当对***实际施工的所有工程量进行造价鉴定。涉案《涉案《仑上污水管道（井）施工责任合同》的施工内容包括了雨污水管道（井）、路面恢复原状，具体包括：放线、切割路面混泥土、机械破路混凝土、土方开挖外运、雨污水井砌筑、雨污水管道安装、柱墩加固、回填砂、路面混凝土恢复等。这些仅仅是约定在合同中的施工内容，实际施工过程中***投入的工序和人工、机械远不止合同约定和涉案鉴定报告中所体现的工程量，比如施工过程中碰到的塌方路段、涵洞、实际开挖深度远深于约定深度等等增量工程。合同约定的单价仅是以管道的施工长度来作为一个工程量的计算基准，但针对的是管道施工过程中涉及到的所有工序和工程量的总体报价，重新进行造价鉴定，当然应该将实际施工过程中涉及到的雨污水砌筑等工程计算入内。四，***已经完成涉案工程量的举证责任。根据一审中集美城发公司提交的《建设工程施工合同》第二部分第9.1条第（2）款显示***、集美城发公司、浔江建设公司均掌握有每月工程量统计表，第25.3条显示***、集美城发公司、浔江建设公司均掌握有现场签证，以上证据均是可以体现***退场前实际完成工程量的书证，但在***向法院申请调查令前往各处调取后，***、集美城发公司、浔江建设公司均拒绝提供，且***也未提供涉案争议路段系由他人施工完成的相应证据，根据证据规则，***主张工程量统计表和现场签证所体现的***施工的工程量远远大于现在通过鉴定所鉴定出来的无争议工程量和有争议工程量的总和，并且***提供了当时实际参与工程的现场管理工人、挖机师傅、运土方的师傅出庭证明本案存在争议的工程量确为***所施工，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十条的规定，***已经完成了工程量的举证责任，应当确认有争议的工程系由***所施工完成。

浔江公司未到庭，亦未提交答辩意见。

集美城发答辩意见与一审相同。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、浔江公司支付***工程款983200元及逾期支付的违约金123472元（按照同期银行贷款利率自2017年4月1日计算至实际支付之日）；2.判令集美城发在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.判令***、浔江公司、集美城发向***支付工程鉴定费用28800元；4.本案诉讼费、公告费由***、浔江公司、集美城发承担。

一审法院认定的事实：

厦门市集美区仑上村集中式污水收集纳管工程由集美城发通过招投标程序于2016年9月5日确定浔江公司为案涉工程施工中标人。发包人集美城发与承包人浔江公司签订了《建设工程施工合同》，约定由集美城发将案涉工程发包给浔江公司进行施工。本工程按月结算工程进度款，承包人必须在每月25日前向监理工程师报送当月实际完成的各部位的已完工程量报告，监理工程师仅对有工程量清单报价的子项目确认，并在接到报告后5个工作日内审核完毕送发包人，发包人工程师在2个工作日内审核完毕。合同约定案涉工程分三期拨付：一期支付合同总价40%工程进度款（工程量必须完成50%以上）；二期支付至合同总价70%工程进度（工程量须完成80%以上）；三期工程竣工验收合格后，区财政根据结算审核数及市级考核情况，支付至合同总价95%，余5%作为工程保修金，待保修期满7个工作日内无息返还（按集府（2014）185号文件），并结合区政府相关文件执行。以上款项在发包人收到建设单位相应款项后14个工作日内向承包人支付。保修期为项目整体颜色合格后二年。

浔江公司承包案涉工程之后，将该工程转包给***。

2016年11月20日，甲方***与乙方***签订一份《仑上污水管道（井）施工责任合同》，约定甲方将仑上雨污水（井）管道工程交由乙方承包施工，甲方提供沙子、水泥、施工用砖、（雨）污水井盖、井内安全兜（含配件）、雨污水管采购及现场临时用水、用电，其他材料由乙方提供并承担费用；承包单价为每米92元；按工程进度支付工程款，每月30日上报完成工程量，下月25日到30日发放上个月工程量70%工资，工程初验后付85%，竣工验收合格后30天内付至结算价格95%，工程保修金按结算价的5%预留，待工程项目分部保修期满后十天内按比例付清（保修金不计利息）。

***陈述其于2016年11月中旬开始施工至2017年3月底退场。未完成的其他工程，***委托他人进行施工。因***退场时双方未对工程量进行核对确认，***申请对其完成的工程量进行工程造价鉴定。一审法院依法委托厦门中利达工程管理有限公司进行鉴定。经鉴定，双方无争议的项目（即由***施工完成）工程造价为516120.96元，有争议的项目（及***主张由其施工完成，***主张由其他人施工完成）造价为80122.22元。***垫付鉴定费用28800元。

案涉工程于2017年12月8日完成竣工验收。

集美区财政审核中心已对案涉工程进行工程造价审核，审核总价为5227488.56元。

法庭审理过程中，***及***共同确认***已付工程款175000元。集美城发已向浔江公司支付工程款495万元，剩余款项未支付。集美城发主张集美区财政审核中心虽然已出审核报告，但根据合同约定，市级考核情况尚未完成，且相应款项尚未拨付到集美城发账户，故剩余工程款尚不具备支付条件。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***虽无相应建设工程施工资质，但其实际施工了厦门市集美区仑上村集中式污水收集纳管中的部分工程，该工程已于2017年12月8日完成竣工验收，故***有权向***主张工程价款。

关于本案鉴定是否必要及应否采纳的问题。***主张，大管中管的施工成本会高于合同约定单价，而小管会低于合同约定单价，***要获得收益，必须对大管中管小管全部施工才能实现合同目的，现实中，***只施工了大管和中管，施工成本高于合同约定单价，对利润最高的小管工程并未施工，导致***的施工成本远大于合同约定单价，如果仍旧按照合同单价进行结算显然不公平，故***主张按照实际造价结算工程价款。***则主张，双方已在合同中约定每米单价92元，无须重新鉴定造价，鉴定结论没有参考意义。一审法院认为，若案涉工程全部由***施工完成，则单价约定可作为双方结算依据，但本案的实际情况是，***仅对大管及中管进行施工，大中小管的施工成本及利润空间均涉及专业领域知识，无法予以简单判断，故本案交由专业鉴定人员对***已完成工程量进行造价鉴定，更符合客观实际情况，鉴定结论可作为确定***工程量的依据。

关于工程量的问题。鉴定结论明确双方无争议的项目（即由***施工完成）工程造价为516120.96元，有争议的项目（及***主张由其施工完成，***主张由其他人施工完成）造价为80122.22元。为证明有争议的项目由***实际施工完成，***提交了现场管理人员王清成、挖掘机师傅黄丽民、土头外运人员黄国明三人在仑上村指认有争议路段的视频及照片，并申请三人出庭作证。***及浔江公司质证认为证人与***有利害关系，不能采纳证人证言。一审法院认为，首先，三位证人均为案涉工程施工人员，且均到现场指认了争议路段的关键位置并形成照片及视频；其次，***陈述其已与其他施工人员进行结算，但并未提交相关结算材料来证明争议路段并未非由***施工完成，以此推翻***的主张；再次，根据浔江公司与集美城发的合同约定，工程进度款的拨付以完成工程量为依据，承包人须每月提交已完成工程量报告供发包人审核后再付款，本案中，***主张其每月均有上报工程量并申请开具调查令，要求向浔江公司、集美城发调取每月工程量清单等资料，浔江公司及集美城发均未能提交相关资料。综上，在***未能提出相反证据推翻争议路段由***施工完成的情况下，结合双方的举证能力、举证情况，对***提出的争议路段由其施工的主张予以采信。故，***应支付给***的工程总价款为596243.18元（516120.96+80122.22），扣除***已付工程款175000元，***仍应支付给***剩余工程款421243.18元。

关于浔江公司的责任。浔江公司与***并无直接的合同关系，亦非案涉工程发包人，***要求浔江公司支付工程款缺乏依据，不予支持。

关于集美城发的责任。集美城发作为案涉工程发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，集美城发已向浔江公司支付工程款495万元，集美城发主张集美区财政局虽已出审核报告，但案涉工程市级考核情况尚未完成，且相应款项尚未拨付到集美城发账户，故剩余款项尚不具备支付条件。在***尚未举证证据案涉工程剩余工程款已具备支付条件的情况下，***主张集美城发在其欠付的工程款范围内承担连带责任依据不足，不予支持。

关于逾期付款利息。***与***的合同约定，按进度支付工程款，下个月25日到30日发放上个月工程量70%工资，工程初验后付85%，竣工验收合格后30天内付至结算价格95%，工程保修金按结算价的5%预留，待工程项目分部保修期满后十天内按比例付清。本案中，双方均未明确工程初验时间，故以工程竣工验收及保修期满作为计算逾期付款利息的时间点，***应自工程竣工验收后次日起（即2017年12月9日起），以未付工程款391431.02元（工程总价款596243.18-5%保修金29812.16-已付工程款175000）按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款利息，保修金29812.16元的逾期付款利息应自保修期满后即2019年12月8日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款利息。

关于鉴定费问题。***在退场时未与***进行工程量确认，且无法认定未结算工程量的原因系由何方造成，故本案鉴定费28800元由***与***各负担一半。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款421243.18元及逾期付款利息（逾期付款利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，其中391431.02元自2017年12月9日起计算至实际付款之日止，29812.16元自2019年12月8日起计算至实际付款之日止）；二、***应于本判决生效之日起十日内向***支付鉴定费14400元；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，***提出在案涉合同签署之前已进场建设，讼争合同签署时间为倒签。各方当事人对事一审查明的事实无异议，本院予以确认。各方当事人均无提交新证据。

本院认为，***与***签订的《仑上污水管道（井）施工责任合同》，因***无相应建设工程施工资质，违反我国《建筑法》的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，讼争合同被认定无效后，***有权请求参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点在于***实际施工的工程量及工程价款。***提出***违约，应根据合同条款认定***违约责任及工程量，但未对***过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系进行举证。关于***实际施工的工程量范围，关于争议项目，有案涉工程的施工人员到现场指认证明，***未能提供证据证明争议工程系其他人员施工，一审认定争议项目由***施工有事实依据。关于工程量及工程造价，因***施工部分工程，根据***具体施工情况，按照实际造价结算工程价款较为客观公平，双方在一审均同意由鉴定机构进行司法鉴定，该司法鉴定意见书鉴定程序、依据合法，内容客观，应采信为认定的依据。一审根据双方提供的证据及相关司法解释认定***尚欠***工程款421243.18元及逾期付款利息，有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7835元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　（陈许贞）

审 判 员　（李向阳）

审 判 员　（曾　聆）

二〇二一年八月二十日

书记员（　林高　海）

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。