山东湖邹矿业有限公司、山东长明电气设备股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁08民终6015号

上诉人（原审被告）：山东湖邹矿业有限公司。

委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东长明电气设备股份有限公司。

委托诉讼代理人：张光明，山东德衡（济宁）律师事务所律师。

上诉人山东湖邹矿业有限公司（以下简称湖邹矿业）与被上诉人山东长明电气设备股份有限公司（以下简称长明公司）建设工程合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2018）鲁0883民初3093号民事判决提起上诉。本院于2018年12月13日立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

湖邹矿业上诉请求：1、撤销邹城市人民法院作出的（2018）鲁0883民初3093号民事判决书。2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。被上诉人主张施工合同签订后，依约施工并按时完工与事实不符。事实上，被上诉人与上诉人订立施工合同后，上诉人首先向被上诉人支付了10万元工程款，后被上诉人只是将一个变压器（价值不清楚）送达上诉人的车间，既没有提供其他辅助材料，也没有进行安装施工，上诉人多次催促被上诉人履行合同保障工期，但是被上诉人一直以环保查的严等理由推脱，2017年10月15日，合同约定的竣工时间到期后，为保障企业正常生产经营，上诉人无奈之下又将该工程承包给济宁百大电气安装设备工程有限公司进行施工。在一审中被上诉人仅仅向法庭提交了施工合同，但是这只能证明双方签订了合同，并不能证明被上诉人已经完全履行合同并经供电部门验收合格。由于特殊情况被上诉人一审庭审时未到庭参加诉讼，所以未对本案事实和证据进行举证质证，一审法院在被上诉人证据不足的情况下，认定被上诉人已经完全履行合同并经验收合格，应属认定事实错误。被上诉人未遵循诚实信用的民法原则，进行虚假诉讼，请求法庭依据相关规定进行处理。综上，请求法庭查明事实，依法改判或发回重审。

长明公司答辩称：被上诉人已经按照合同约定将箱式变压器成套设施安装完毕，上诉人方也早已正常使用供电，上诉人的陈述没有任何事实依据，如确实我方施工不合格，上诉人方可要求我方整改，但是至今上诉人方从未向我方提出过整改要求，也从未要求解除合同，因此请二审法院查明事实，依法维持原判。

一审法院经审理查明：2017年，原告长明公司（原邹城市荣喜机电设备有限公司）作为承包人与被告湖邹公司（××）订立《施工合同》，约定：一、工程名称：土旺东山1250KVA变压器安装工程；工程地点：邹城大束镇土旺东山；二、工程范围及内容1、1250KVA箱式变压器成套设施。2、电缆、电杆、导线、辅材。三、合同工期本工程总工期30日历天，计划开工日期为2017年9月16日，计划竣工日期为2017年10月15日。五、合同价款工程总价为270000元。七、付款方式与工程结算本工程签订合同后甲方支付乙方工程总价70%即189000元；竣工验收合格后支付工程总价的30%即81000元。合同签订后，原告依约施工并按时完工，所有设备已投入使用。被告于2016年9月25日向原告付款100000元后未再向原告付款，截至2018年6月27日，被告尚欠原告工程款170000元，利息5549元。

一审法院认为，原、被告订立的土旺东山1250KVA变压器安装工程，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。原告施工的工程已投入使用，被告未按合同约定的时间支付工程款属违约行为。原告请求被告支付工程款170000元（工程总造价270000元-100000元）予以支持。原告按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息不悖法律规定，本院予以支持。原、被告合同约定“工程签订合同后甲方支付乙方工程总价70%即189000元”而原告仅付100000元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，余款89000元自2017年9月16日至2018年6月27日利息数额为3054元。双方合同又约定竣工验收合格后支付工程总价的30%即81000元而被告又未按约定时间付款，自2017年10月15日至2018年6月27日利息数额为2495元。两项合计5549元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东湖邹矿业有限公司于本判决生效后十日内向原告山东长明电气设备有限公司支付工程款170000元。二、被告山东湖邹矿业有限公司于本判决生效后十日内向原告山东长明电气设备有限公司支付工程款利息5549元及逾期利息（以170000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年6月28日至欠款付清之日止）如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1850元由被告负担（原告已垫付，被告付给原告）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求与答辩意见进行举证质证，对无异议的证据本院予以确认并在卷作证，对于有异议的证据，本院认定如下：

湖邹矿业向本院提交：济宁百大电气安装设备工程有限公司出具的证明一份，并申请证人出庭作证，欲证明被上诉人长明公司未依约施工并且未按时完工。

长明公司认为，证人证言仅证实我方高压设备安装完成后通电计量的施工。该部分施工不适于我方合同内容。实际上是我方施工完成后由供电部门进行验收合格后，再向上诉人方送电，安装计量装置。证人反而可以证明我方与上诉人方施工合同中约定的施工内容，已经施工完毕。

本院认为，双方当事人对被上诉人是否按照合同约定完成全部合同义务存在争议，并分别申请证人出庭作证。从证人证言的内容看，双方证人证言均不能完全证实自己的主张。而上诉人湖邹矿业在主张案涉工程未全部施工完毕的情况下，没有提交任何书面证据证明其曾经要求被上诉人继续履行合同，这显然与常理不符。现上诉人实际已使用电力设施，并且没有证据证明曾向被上诉人主张权利要求其继续施工，其未能提交充分证据证明自己的主张，故对上诉人湖邹矿业的证明目的本院不予确认。

被上诉人长明公司向法院提交：

1、长明公司和公司工作人员具有电力设施输变电工程以及电工进网作业许可的相关证书共11份，证明我公司和人员具有案涉工程的施工资质。

2、申请两名证人出庭作证。证明合同所约定的箱式变压器成套设施以及施工完毕。

上诉人湖邹矿业对证据1中的11份相关证书的真实性无异议，但认为与本案无关。对证人证言认为两名证人都是被上诉人职工，与被上诉人有明显利害关系，其证言不具有可信度，相反上诉人提供的证人与双方都没有利害关系，不予认可。

本院认为，对于被上诉人提交的11份相关证书与本案无关，对其关联性本院不予认定。对于证人证言，本院认为，鉴于两名证人都是被上诉人的职工，其证言的证明力不足，在上诉人不予认可的情况下，对证人证言存疑。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一审认定被上诉人已按照合同约定履行了全部义务是否正确？根据《民事证据规则》第5条第2款的规定，对于合同是否履行，应当由主张合同履行的一方承担举证责任，因此被上诉人应当对已经按照合同施工完毕这一事实承担举证责任。但是上诉人在一审中经法院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为其放弃了举证和答辩权利，二审中其主张合同没有实际履行，但是双方对合同是否履行这一事实均是仅提供了证人证言，没有其他证据相印证。考虑到上诉人认可被上诉人已经将变压器等设施运往现场，且上诉人未能提交任何有效证据证明其曾向长明公司主张权利要求长明公司继续施工，而是径行与其他公司约定由他人代为施工，这显然与常理不符。综上，本院认为，依据现有证据，无法认定被上诉人未履行完全部施工义务，上诉人的上诉请求于法无据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3700元，由山东湖邹矿业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　宋汝庆

审判员　　杨　艳

二〇一九年二月二十五日

书记员　　魏晓瞳