某某与西安汇诚电信有限责任公司劳动争议一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕0113民初194号

原告：***，男，1977年3月21日出生，汉族，住西安市未央区。

被告：西安汇诚电信有限责任公司，住所地西安市高新区。

法定代表人：冉宇，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：黄莹，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：熊平，系陕西标典律师事务所律师。

原告***与被告西安汇诚电信有限责任公司（以下简称汇诚公司）劳动争议一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告汇诚公司委托诉讼代理人黄莹、熊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：请求判决被告故意不签订劳动合同的双倍工资11个月（从2017年9月至2018年8月工资的平均工资1.23万元*11=13.53万元）。事实和理由：因单位循环拖欠工资，故2019年10月申请劳动仲裁，2018年12月至2019年10月单位一直未发放基本工资，工作期间单位强令个人缴纳全部社保，双方未解除劳动关系，仲裁庭以诉讼时效已过驳回我的仲裁请求，本人不服仲裁裁决书特诉至法院。单位多次承诺尽快发放工资，然而拖欠长达近一年时间，在工作期间，本人多次提出签订劳动合同，但公司未予回应，且未能按规定发放工资，以没有签订劳动合同为由故意逃避责任。2019年10月本人被迫申请劳动仲裁时，在劳动仲裁委员会了解到单位故意不签订劳动合同属于违法，故提出申请双倍工资的补偿申请。

汇诚公司辩称，一、原告请求已过仲裁时效，请求驳回原告诉讼请求。二、原告所述与实际情况不符，具体如下:1.原告所述的答辩人与爱某某签订劳务派遣协议不属实，实际上答辩人与爱某某签订的是年度框架合作协议。2.原告诉述的与答辩人存在劳动关系不属实，实际上答辩人与原告是劳务关系。正如原告所述，其自2013年一直在爱某某陕西移动项目工作，而2013年答辩人与爱某某尚未建立陕西移动项目合作关系。2017年6月-8月期间，答辩人因业务发展需求，与爱某某陕西移动项目商谈合作，爱某某向答辩人推荐了一直在该项目的工程师***。经答辩人事业部与原告本人协商，将爱某某项目全部收入税后的75%作为劳务费结算，并在爱某某到款后进行支付。自2017年9月开始合作，至2018年11月合作结束，期间2018年9月和10月***未到项目，无订单PO。答辩人不对原告的工作时间、工作地点、工作质量进行考核，而是根据爱某某认可的工作成果，按回款的75%向原告支付劳务费。答辩人向原告支付的劳务费与爱某某支付的回款一一对应。3.原告所述拖欠工资不属实，实际上，答辩人支付的是劳务费。原告曾在仲裁阶段主张2018年第三季度4519239498订单、第四季度4519231616订单的合同款42758.27、21379.14元，经结算已按税后的75%支付给原告，原告撤回该项申请。原告仲裁中也确认是按爱某某回款税后75%结算，而答辩人单位员工实际的是固定工资制，不会按高达75%的比例向员工支付工资。答辩人认为:与原告不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。本案中，原告并不受答辩人单位工资、考勤等内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上进行协商，正如原告所述劳务费由税后8折、7.8折协商至7.5折，完全符合劳务关系自由平等协商的特征。只要爱某某陕西移动项目回款到账，答辩人只能按协商的7.5折支付，而不能像劳动关系中的可以对员工按考勤结果扣减工资，也不能对原告进行降薪、降级、撤职等处分。双方之间不具备劳动关系的法律特征，双方形成劳务关系，而非事实劳动关系。劳务关系并不是必须采取书面形式，答辩人无义务向原告支付未签订合同的双倍工资差额。

经审理查明，***曾于2001年3月入职汇诚公司，后于2007年9月从被申请人处离职。2017年9月4日***向汇诚公司工作人员王欣发邮件称，“之前在北京ECOM是自由人的形式签订的合同，公司要求交五险一金，现在我以自由人形式入职，需要自己交付，请在我的补助中扣除即可。……。请和人事部门商量拟定简单的合同和办理社保……。”，王欣于同日回复***邮件要求其把ECMO和其签署的合同发过去参考下，***向汇诚公司工作人员发送了附有劳务协议模板的邮件，该邮件其中载明，“这是ECMO合同模板，之前ECMO月中发3000元，月底以补助的形式发放剩余部分，大概内容如下：单价为包干制，也就是说项目里的一切费用已包括在单价里，您的劳务报酬里只有其中的3000元会缴纳个人所得税，其余的劳务报酬将以报销的形式发放给您。……。”，但双方并未签订劳务协议，此后***与汇诚公司工作人员之间的往来邮件内容多为***催促汇诚公司签订合同，办理社保、催要工资及汇诚公司工作人员的相应回复及解释，被告汇诚公司确实存在延迟付款的情形。2018年2月2日汇诚公司工作人员间往来邮件显示，汇诚公司2017年9月承接爱某某陕西移动核心网督测项目，从爱某某原合作方处接手一名现场工程师***，与其约定薪酬为爱某某ARP金额（含税）的75%，且为背靠背付款，截止目前收到爱某某2017年12月项目回款21492.9元，按照约定应付给***21492.9元*75%=16119.68元。2018年11月12日汇诚公司工作人员向***发送邮件要求其填写人员信息&爱某某培训信息收集表。2018年11月28日汇诚公司工作人员向***发邮件要求与其签订劳动合同及社保代缴委托协议书，并附文档新版劳动合同模板及个人申请缴纳社保书，但双方最终并未签订劳动合同。职工基本养老保险个人账户显示***2017年10月至2018年12月对应缴费单位名称为汇诚公司。

***共计完成爱某某陕西移动项目采购订单8份，最后订单完成时间应为2018年11月，订单显示爱某某付款条件是月末+93天，按照汇诚公司提交的证据其内部工作人员往来邮件显示，双方前期款项已结算，2018年第三季度及第四季度***完成订单金额含税共计65082元，2019年7月5日到款，按照双方之前约定汇诚公司应支付***65082元/1.06（扣税）*0.75=46048.59元，此后汇诚公司又扣除其代缴的社保5221.14元，将剩余40827.45元于2019年11月1日通过银行转账到***的账户内。

另查明，***分别于2018年2月9日收到汇诚公司工作人员通过其个人账户转账的16119.68元，于2018年5月11日收到20000元，于2018年7月12日收到10000元，于2018年7月16日收到20000元，于2018年7月25日收到11443.73元，于2018年10月22日收到18000元，于2018年11月9日收到27488.59元，2019年11月1日收到汇诚公司转账的40827.45元，共计163879.45元。

汇诚公司考勤及请假制度规定及薪酬管理方案载明，汇诚公司全体职工一律实行上下班刷卡制度，迟到早退、旷工均有处分措施，请假必须审批。汇诚公司员工工资由岗位工资、绩效公司、津贴组成，其中岗位工资按不同级别定级别，绩效工资根据个人技能、经验分为30个级别，绩效工资与绩效考核挂钩，工资按月计算，于次月8日支付。

上述事实，有2017年9月4日至2018年11月28日双方之间往来邮件、汇款单据及工资发放情况截图、劳务合同模板、劳动合同模板、职工基本养老保险个人账户、***完成订单统计表、爱某某采购订单5份及翻译件1份、2018年第三、四季度结算单、汇诚公司考勤及请假制度的规定、汇诚公司薪酬管理方案及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。

本院认为，本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系以及若存在劳动关系***的诉请是否超过仲裁时效。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中汇诚公司及***均符合法律、法规规定的用人单位及劳动者主体资格，***提供的劳动也是汇诚公司业务的组成部分。但汇诚公司制定的考勤及请假制度规定及薪酬管理方案显然并未适用***，双方均认可***未参加考勤，也没有履行过请假手续，其薪酬也并未按照汇诚公司薪酬管理方案发放，而是根据订单金额扣除税费的75%支付，而考勤记录、绩效考核及工资发放是劳动者受用人单位的劳动管理的重要凭证。***虽多次催促汇诚公司签订合同，但并未说明是签订劳动合同还是劳务合同，而通过2017年9月4日双方之间往来邮件的内容及附件可以证实，***一直想与汇诚公司签订的是劳务合同，汇诚公司于2018年11月28日向***发邮件要求与其签订劳动合同，但最终***并不同意签署劳动合同。汇诚公司虽代缴了***社会保险，但缴纳社保仅是确定双方是否存在劳动关系的参考因素之一，并非决定性因素，该种形式相当于通过挂靠代理公司来缴纳社保。综上，双方之间并不存在劳动关系。双方之间不存在劳动关系也就无从谈起***的诉请是否超过仲裁时效，且即便双方存在劳动关系，***要求汇诚公司自用工之日起超过一个月不满一年未与其订立书面劳动合同，应当向其每月支付二倍的工资的诉请也已超过劳动仲裁时效。《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补丁劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。双方均认可***于2017年9月开始处理爱某某订单，如双方存在劳动关系，则在双方一年之内未签订劳动合同的情况下，2018年9月可视为双方已订立无固定期限劳动合同，而***于2019年10月18日提起仲裁，即便从2018年9月底起算一年诉讼时效，***的诉请也已过仲裁时效。至于***庭后提交情况说明所称汇诚公司尚欠其23197元薪酬，与本案并无关联，本案不予处理，本案主要审理***要求被告支付其故意不签订劳动合同的双倍工资11个月的诉请，涉及的争议焦点为双方是否存在劳动关系及仲裁时效问题，***如认为被告尚欠其薪酬，应另行通过其他途径主张自己权利。

综上所述，对***的诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判员　雷　君

二〇二〇年三月二十五日

书记员　党鹏英

打印：扈艳红校对：张石磊2020年月日送达

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