某某、某某一建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终25058号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月11日出生，汉族，住湖南省隆回县。

委托诉讼代理人：李军，广东为峰（白云）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛李锡灿，广东为峰（白云）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**一，男，1976年2月9日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。

被上诉人（原审被告）：广州彭加木纪念中学，住所地广东省广州市白云区庆槎路**。

法定代表人：张瑞凯，职务校长。

被上诉人（原审被告）：广州市白云区教育局，住，住所地广东省广州市白云区白云大道**/div>

法定代表人：杨雄忠，职务局长。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李传强，系该单位教师。

被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙，住所地浙江省东阳市江北解答甘溪东街**v>

法定代表人：应培新，职务董事长。

被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司佛山分公司，住所地广，住所地广东省佛山市南海区桂城街道桂澜北路**南海万达广场****v>

法定代表人：徐晓军，职务总经理。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈宏圆，广东品杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市白云城市建设投资有限公司，住所地广东省广州市，住所地广东省广州市白云区政民路****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孙斌，职务董事长。

上诉人***因与被上诉人**一、被上诉人广州彭加木纪念中学（以下简称“彭加木中学”）、被上诉人广州市白云区教育局（以下简称“白云区教育局”）、被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称“海天集团”）、被上诉人海天建设集团有限公司佛山分公司（以下简称“海天集团佛山分公司”）、被上诉人广州市白云城市建设投资有限公司（以下简称“白云建投公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3073号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序由审判员独任审理，现已审理终结。

上诉人***向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3073号民事判决；2.**一、彭加木中学、白云区教育局、海天集团、海天集团佛山分公司、白云建投公司连带支付***自2014年1月1日至2020年4月1日脚手架租金的50%（即3年2个月），除原审已支持的一年，还应支付295776元，此违约金自2020年1月16日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日的利息；3.**一、彭加木中学、白云区教育局、海天集团、海天集团佛山分公司、白云建投公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.六被上诉人对租金及其损失均负有过错，理应就损失扩大部分承担支付责任。第一，***对工地如何停工，停工后如何处理一直不知情，对是否要拆除并没有明确指定。原审法院推定***应知道何时拆除与客观事实不符，也不符合合同约定。依照《外墙脚手架承包合同》第六条约定，**一应书面通知***拆除排栅，但**一并没通知，也没有书面通知***拆除，至原审法院开庭审理时，确认排栅应拆除时，***才予以拆除。第二，海天集团对损失扩大负有重大过错，在（2018）粤0111民初13782号案中，海天集团向彭加木中学、白云区教育局、白云建投公司主张外墙排栅设备损失费200万，在诉讼期间，因索赔的诉求，并没有要求***拆除。第三，发包方即彭加木中学、白云区教育局、白云建投公司对损失扩大负有过错，其未取得建设规划许可证，擅自开工，导致合同无效，且明知存在非法挂靠与实际施工人的情况下，对通知拆除只通知合同相对方，导致***没有接到拆除指令。2.根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条、第二十五规定，转包人与非法分包人应对工程款承担支付责任。海天集团在本案中，就属于非法挂靠人，也是转包人和非法分包人，对实际施工人的***的损失应承担责任。根据证据《西洲中学项目明细表-蔡松茂》，蔡松茂应收到的工程款是4181957.14元，但是根据证据《业务回单》《电子转账凭证》等10张汇款凭证来看，仅能证明海天集团向蔡松茂支付了3605580.99元工程款，尚有576376.15元在《西洲中学项目明细表-蔡松茂》中以管理费的名义收取，但是并没有提供任何发票或凭证证明该笔款项支出的存在，应当认定该笔费用海天集团并未向蔡松茂支付。因此，海天集团有责任且在其非法收取的费用中，应用于支付实际施工的款项。

被上诉人**一经本院依法传唤未到庭发表意见。

被上诉人彭加木中学辩称，***针对彭加木中学的诉讼请求没有任何事实和法律依据，应予以驳回。1.彭加木中学自合同签订之日起，严格按照合同的约定支付工程款，2013年10月施工方海天集团未经彭加木中学和监理的允许擅自停工，彭加木中学和监理多次与海天集团协调复工问题，但海天集团一直没有复工。2.彭加木中学多次向海天集团提出该建筑物脚手架锈蚀严重，对彭加木中学全体师生出行造成严重安全隐患，广州市白云区住房和建设局分别于2017年、2018年发文，要求尽快解决该建筑物脚手架的问题，但海天集团一直没有拆除外脚手架。3.白云建投公司于2016年4月15日向海天集团发出关于要求落实西洲中学教学综合楼工程外排栅整改的函，要求海天集团对外排栅进行整改；于2016年6月8日向海天集团发出关于再次要求落实西洲中学教学综合楼工程外墙脚手架整改的函，要求海天集团于2016年6月11日前对外脚手架进行整改，排除危险源；于2017年4月13日向广州市白云区住房和建设局发出关于请求处理白云区校安工程西洲中学教学综合楼拆除外脚手架的函，要求广州市白云区住房和建设局督促协调海天集团拆除全部外墙脚手架，并同步组织复工；于2017年3月27日向海天集团发出落实西洲中学教学综合楼工程外脚手架拆除的函，要求施工方于2017年4月1日前对外脚手架全部拆除到位，彻底排除危险源。4.***的诉讼请求与彭加木中学没有法律关系，彭加木中学已按照合同约定完成支付工程款的全部义务；外墙排栅设备损失费的产生系海天集团主动停止施工导致，其在没有复工打算的情况下迟迟未将涉案工程外的排栅拆除，由此导致的损失应当由海天集团自行承担。

被上诉人白云区教育局辩称，***要求白云区教育局就其租金及损失承担责任没有合同及法律依据，应予以驳回。1.本工程项目的工程款已超额支付给海天集团，***不得以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定追加白云区教育局。2.***追讨的是排栅设备的租金，并非法律定义上的“工程款”，设备租金不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的可以向发包人主张的工程款的情形。3.生效判决也确认外排栅设备的损失由海天公司自行承担，与白云区教育局无关。4.***负有采取适当措施防止损失扩大的义务，***主张的租金及损失与白云区教育局无关。

被上诉人海天集团辩称，应当驳回上诉请求，维持原审判决。1.根据合同相对性，涉案合同当事人是***与**一，与海天集团无关，海天集团没有第三方义务，无需承担连带付款义务，合同的效力也是双方当事人，即**一与***签订的合同，本案没有理由透过合同相对性。承租人只有**一的签名，不是海天集团的员工，应当由其自行承担责任。2.本案应当是租赁合同纠纷，海天集团不是合同相对方，不是本案适格被告，关于建设工程司法解释，发包人仅在未付工程款范围内承担责任，海天集团不是发包人，因此要求海天集团承担责任没有事实和法律依据。工程款海天集团已经完全支付并且超付，海天集团也是受害者。

被上诉人白云建投公司辩称，***要求白云建投公司就其租金及损失承担责任没有合同及法律依据，其上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。1.白云建投公司仅是本案涉案项目西洲中学教学楼综合楼维修加固工程中的代建人，即由发包人委托的对本项目的建设全过程实施代建管理的单位，是受发包人委托的代理人，是建设管理单位，工程款的支付义务由业主及发包人承担，白云建投公司不承担工程款的支付义务。白云建投公司对***不负任何合同义务，也不存在过错。2.***不得以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定追加白云建投公司。3.***主张的租金及其损失不属于工程款，白云建投公司不负支付义务。4.***负有采取适当措施防止损失扩大的义务，其要求白云建投公司就其租金及损失承担责任没有合同及法律依据。

***向原审法院起诉请求：1.由**一、彭加木中学、白云区教育局、海天集团、海天集团佛山分公司、白云建投公司连带支付***脚手架租金：2013年7月1日至2013年12月31日的租金33944元；自2014年1月1日至拆除之日的租金，暂算至2019年12月31日为955584元（2844平方米×4元/月/平方米×12个月/年×7年）；2.由**一、彭加木中学、白云区教育局、海天集团、海天集团佛山分公司、白云建投公司连带支付***逾期支付租金的利息，其中以33944元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2014年1月1日起计算至2019年8月19日的利息9373元（按年利率4.9%计算），自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止的利息；其中以955584元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止的利息，暂算至2020年1月16日为10080元；3.由**一、彭加木中学、白云区教育局、海天集团、海天集团佛山分公司、白云建投公司承担原审案件诉讼费。

原审法院认定事实：2013年7月1日，**一（发包方，甲方）与***（承包方，乙方）签订了《外墙脚手架承包合同》，约定：一、工程名称为罗冲围西洲中学。二、施工地点为西洲中学。三、承包内容为外墙钢管脚手架的搭设，维护及拆除，以包工料的形式承包。材料设备包括（钢管、扣件、安全网、竹竿），人工包括（搭设、维护、拆除、来回运输）。以上材料属乙方所有，拆除后由乙方自有运走。1.钢材排栅钢管要求：立杆间距内空1.8米，内立杆距墙25-30cm，内外立杆间距60cm，内横钢高度1.9米，外护栏使用钢管1条，平桥内铺竹4条，排栅外挂安全网，单价为26元。四计价方式：1.价格按排栅实搭面积计算。2.本单价不含税金及其他任何费用。3.安全挡板及安全通道，按排栅面积计算，单价不变。4.电梯井，按墙面四周计算单价按排栅数单价计算。五、面积计算方式及工期：1.工期按签订合同之日至拆架总工期为6个月。2.工期提前完成单价不变，如超期每平方每月按4元计租金给乙方。六、付款方式：甲方书面通知乙方拆排栅时，甲方应付给乙方所有的工程款和超期租金总款百分之90给乙方，乙方才能拆排栅，如甲方违约乙方所产生的误工费和诉讼费全部由甲方负担，余下10%拆完排栅清场后3天内付清。等等。上述合同签订后，***于2013年7月1日开始施工，并已完成排栅的搭建。**一确认***实际搭建排栅面积为2844平方米。另查明，2011年10月27日，白云区教育局作为发包人，白云建投公司作为代建人，海天集团作为承包人三方签署了《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：工程内容为西洲中学教学楼综合楼维修加固（含内部结构更新）工程施工总承包，具体内容详见施工图纸及工程量清单。合同工期总日历天数160天，拟从2011年以发包人发布开工令或开工报告审批之日起计。合同总价4994720.94元。等等。上述合同签订后，海天集团组织人员进行了工程施工，至2013年9月30日完成主体工程封顶后，海天集团以涉案工程施工图纸变更导致增加费用超过合同价10%未解决为由，停止施工至今。期间白云区教育局、白云建投公司多次要求海天公司复工未果。该工程外墙脚手架即由***搭建，至今未拆除。海天集团在庭上陈述其承包西洲中学的工程后，将该工程交给案外人蔡森茂施工，双方之间未签署书面合同。**一陈述蔡松茂将西洲中学工程的土建工程发包给其，其将该工程外墙钢管脚手架的搭设施工发包给***施工。

2018年10月，白云区教育局、白云建投公司、海天集团三方因《施工合同》履行纠纷诉至原审法院，其中白云区教育局、白云建投公司共同向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除三方签订的《广东省建设工程标准施工合同》（编号：穗云教2011建设464）；2.判令海天集团支付逾期竣工违约金2643206.32元（自2013年10月1日起每逾期一天按已完成工程造价的万分之五计算至实际支付之日）；3.判令海天集团返还白云区教育局、白云建投公司超付工程款1299862.58元及利息（以超额工程款1299862.58元为基数，自停工之日起按照中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日）；4.判令海天集团承担原审案件的诉讼费。海天集团提出反诉诉讼请求：1.确认原审案件的施工合同无效；2.判令白云区教育局、白云建投公司向海天集团连带支付工程暂停施工期间的待工费及外墙排栅设备损失费200万元。原审法院于2019年11月20日作出（2018）粤0111民初13782号民事判决书，以西洲中学教学楼综合楼维修加固实际上为拆除重加工程，且改变各建筑层数，依法属于应当办理建设工程规划许可证的建设，但白云区教育局未能取得《建设工程规划许可证》，因此海天集团反诉要求确认其与白云区教育局、白云建投公司签署的《广东省建设工程标准施工合同》无效的诉讼请求予以支持。并认定白云区教育局、白云建投公司应当按照《司法鉴定书》评定海天集团已完工工程的工程总造价即3801305.68元支付工程款，由于白云区教育局、白云建投公司至今合计向海天集团支付工程款4181957.14元，海天集团应当向白云区教育局、白云建投公司退还多收的工程款380651.46元。……对于海天集团要求白云区教育局、白云建投公司支付待工费及外墙排栅设备损失费合计200万元的反诉请求。首先外墙排栅设备损失费的产生系海天集团主动停止施工导致，其在没有复工打算的情况下迟迟未将涉案工程外的排栅拆除，由此导致的损失应当由其自行承担，海天集团反诉主张该项损失原审法院不予支持。……判决如下：一、确认白云区教育局、白云城投公司与海天集团签订的《广东省建设工程标准施工合同》无效；二、海天集团向白云区教育局、白云建投公司退还工程款380651.46元并支付利息（利息以380651.46元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2013年10月1日开始计算至实际清偿之日止）；三、驳回白云区教育局、白云建投公司的其他诉讼请求；四、驳回海天集团有限公司的其他反诉请求。上述判决现已发生法律效力。

原审还查明，由于涉案外墙脚手架在海天集团停止施工后一直未拆除，白云建投公司、白云区教育局在2016年、2017年期间以外墙脚手架存在钢管生锈、安全挡板及安全网破损，有腐烂的竹竿掉落为由，多次发函要求海天集团整改，对外墙脚手架予以拆除、排除危险源，广州市白云区住房和建设水务局亦通过召开协调会、发送安全警示函等方式要求海天集团对外脚手架予以拆除，截至本案庭审辩论终结之日，涉案外墙脚手架仍未被拆除。

本案审理过程中，**一主张其曾于2014年左右收到蔡松茂电话要求其拆除外墙脚手架的要求，其曾于海天集团停工后大概一年时，口头告知***，要求***将外脚手架予以拆除，***否认收到**一要求其拆除外脚手架的要求。***曾就外脚手架工程的工程款向海天集团主张过权利，海天集团提交了***于2018年11月8日向该公司提交的《承诺书》，主要内容为***自认其为西洲中学外脚手架承包人，西洲中学综合楼加固项目外架自2013年7月1日起至2018年11月30日包工包料拆除结算款15万元正，收到本结算款后，保证10天内拆除外架并运走钢管、扣减所有的外架材料。如另有人来结算外架工程款，一切责任由本人承担。***认为当时计算的租金不只是15万元，且由于海天集团并未向***支付工程款，故该承诺已经失效。**一至今仅向***支付工程款40000元。***于2020年1月16日向原审法院递交诉状，提起原审案件诉讼。

原审法院认为，根据**一与***签订的《外墙脚手架承包合同》，合同约定承包内容为外墙钢管脚手架的搭设、维护及拆除，以包工料的形式承包，故双方之间的合同并非单纯的排栅设备租赁合同，而是包工包料的工程施工合同，故本案立案案由为建设工程合同纠纷并无不当。***现追讨的款项应当为工程款，海天集团及白云区教育局、白云建投公司抗辩称本案不属于建设工程合同纠纷，***现追讨的款项属于设备租金的抗辩意见原审法院不予采纳。由于***为不具备施工企业资质的自然人，故***与**一签署的《外墙脚手架承包合同》属于无效合同。双方合同虽然无效，但对于***已经实际完成的工程，***有权要求**一按照双方约定的工程款结算方式支付工程款。《外墙脚手架承包合同》中约定单价为26元，价格按排栅实搭面积计算，现**一确认***实搭面积为2844平方米，故**一应当向***支付工程款73944元。《外墙脚手架承包合同》还约定，工期按签订合同之日至拆架总工期为6个月，如超期每平方每月按4元计租金给***。《外墙脚手架承包合同》签订时间为2013年7月1日，故应当自2014年1月1日开始计算超期租金。对于超期租金计算的截止时间，西洲中学教学楼综合楼工程自2013年9月30日完成主体工程封顶后，该工程即停工，**一主张其曾在工程停工后大概一年时曾口头通知***拆除脚手架，***虽对此予以否认，但西洲中学教学楼综合楼工程自2013年9月30日停工后，一直未能复工，***作为外脚手架的施工方，应当在合理的时间内及时止损，而从***向海天集团提交的《承诺函》可知，***实际是要求在收到工程款后才同意拆除外脚手架，故原审法院认为对于***未及时止损导致的扩大损失，不应予以支持。综合案件的实际情况并根据公平原则，原审法院酌情认定超期租金应当自双方约定的超期租金起算日开始计算一年，即超期租金应计算至2014年12月31日，超期租金应为136512元[2844平方米×4元/平方米/月×12月]。***主张的超出部分原审法院不予支持。据此，**一合计应当向***支付的工程款金额为210456元，扣除**一实际已经支付的40000元，**一还应当向***支付工程款170456元。对于***的主张的利息，***主张以33944元为本金，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，从2014年1月1日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日为止，原审法院予以支持；超期租金以136512元为本金，自起诉之日即2020年1月16日开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日为止。涉案《外墙脚手架承包合同》的合同相对方为**一和***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”彭加木中学、海天集团、海天集团佛山分公司并非涉案工程的发包人，原审上述被告与***之间也不存在合同关系，故***要求彭加木中学、海天集团、海天集团佛山分公司承担连带责任的诉讼请求欠缺事实和法律依据，原审法院不予支持。白云区教育局和白云建投公司作为涉案工程的发包人，由于生效判决已经确认白云区教育局和白云建投公司已经向承包人海天集团超付工程款，即白云区教育局和白云建投公司并不存在欠付工程款的情况，故***要求白云区教育局和白云建投公司承担连带责任的诉讼请求欠缺事实和法律依据，原审法院不予支持。白云区教育局和白云建投公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款之规定，判决：一、在判决生效之日起三日内，**一向***支付工程款170456元并支付利息（利息分别以33944元为本金，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，从2014年1月1日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部清偿之日为止。以136512元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月16日开始计算至全部清偿之日为止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6895元，由***负担4904元，**一负担1991元。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为六被上诉人是否应向***支付超期租金50%的款项的问题。本院对此评析如下：***上诉认为六被上诉人对于租金损失均存在过错，故应当承担超期租金一半的付款责任。对此本院认为，首先，原审法院对彭加木中学、白云区教育局、海天集团、海天集团佛山分公司、白云建投公司不承担涉案债务的理由已进行充分论述，本院予以认同，不再赘述。基于此，***针对彭加木中学、白云区教育局、海天集团、海天集团佛山分公司、白云建投公司提出的上诉请求，本院不予支持。其次，关于**一对超期租金是否应当承担一半的付款责任的问题，本院认为，涉案合同约定工期至2013年底，而西洲中学教学楼综合楼工程在合同约定工期届满后仍未予复工，***应在合理期限内及时止损，原审法院对此已酌情确定一年的合理期限并支持其算至2014年底的超期租金，合情合理，符合公平原则，本院予以认同。***主张的超出合理期限之后的租金属于其未及时止损导致的扩大损失，应自行承担。***上诉认为应由**一承担一半超期租金的主张，与法与理不符，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5736.64元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　韩方

二〇二〇年十二月二十二日

法官助理吴煜伦

书记员周蓓