***、海纳实业控股集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021）川07民终1212号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月1日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。

委托诉讼代理人：曾红波，四川智解律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雯静，四川智解律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海纳实业控股集团有限公司（曾用名海纳通讯技术有限公司），住所地：山西省晋中市山西综改示范区晋中开发区汇通产业园园区二期八号路北寇村段。

法定代表人：陶海滨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：司岩，山西友晨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司绵阳市分公司，营业场所：四川省绵阳市科创区柏杨街2号。

负责人：王永忠，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：刘娇，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨静，北京炜衡（成都）律师事务所实习律师。

原审第三人：李素清，女，1969年7月22日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：佘宸熠，四川和普律师事务所律师。

原审第三人：浙江文锦信息技术有限公司，住所地：浙江省宁波市大榭开发区海光楼301-1室。

法定代表人：刘福财，该公司运营部经理。

委托诉讼代理人：佘宸熠，四川和普律师事务所律师。

原审第三人：成都川蓉建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区万寿西路177号二楼附2号。

法定代表人：常延明，该公司总经理。

原审第三人：刘尧明，男，1969年10月21日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。

上诉人***因与被上诉人海纳实业控股集团有限公司（以下简称海纳公司）、中国铁塔股份有限公司绵阳市分公司（以下简称中国铁塔绵阳市分公司），原审第三人李素清、浙江文锦信息技术有限公司（以下简称浙江文锦公司）、成都川蓉建筑劳务有限公司（以下简称成都川蓉公司）、刘尧明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳经济技术开发区人民法院（2020）川0793民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人曾红波，被上诉人海纳公司委托诉讼代理人司岩，被上诉人中国铁塔绵阳市分公司委托诉讼代理人刘娇、杨静，原审第三人李素清、浙江文锦公司共同委托诉讼代理人佘宸熠，原审第三人刘尧明到庭参加诉讼。原审第三人成都川蓉公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求。事实与理由：1.***是案涉工程的实际施工人，其所提供的45个站点结算单中，中国铁塔绵阳市分公司相关部门证实以上站点系***实际施工，现已竣工并交付使用。李素清将案涉工程发包给刘尧明后，刘尧明未实际施工，而是转介绍给***来完成施工。海纳公司向***出具了《项目负责人授权委托书》，授权***担任案涉项目的项目经理；2.案涉工程已完工并交付使用，也已结算，工程款是明确的；3.海纳公司作为案涉工程的承包人应当承担付款责任。

海纳公司辩称：1.***主体不适格，不是实际施工人。案涉工程是海纳公司转包给浙江文锦公司和李素清，李素清又转给了刘尧明，一审有证据佐证。根据四川省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第十二条规定，***应当认定为劳务工人，应当向刘尧明索要劳动报酬。2.海纳公司与***无合同关系或其他关系，不应当承担支付工程款的义务。3.海纳公司已将中国铁塔绵阳市分公司结算的工程款支付给李素清，不存在付款义务。4.一审中***提交的证据中关于《维护站清单》、《新建站清单》等该组证据系***冒充海纳公司人员与中国铁塔绵阳市分公司通讯发展部门单方面联系出具的，不具有证明力，也不是最终工程款的结算金额。综上，***是劳务工人，应当向雇主主张劳务费用而非向海纳公司主张工程款，请求二审法院驳回上诉。

中国铁塔绵阳市分公司辩称：***提交的证据不能证实其为案涉工程的实际施工人，无法证明其投入了资金进行施工，无法证明施工范围和工程大小，其向中国铁塔绵阳市分公司主张权利无法律和事实依据。***以海纳公司员工身份与中国铁塔绵阳市分公司对接，无权要求中国铁塔绵阳市分公司向其支付工程款。海纳公司完成的站点有31个未经验收或审计结算，不具备结算条件。请求二审法院驳回上诉。

浙江文锦公司、李素清辩称：李素清和浙江文锦公司签订内部合同后将劳务部分转包给刘尧明，约定标准是中国铁塔绵阳市分公司向海纳公司支付金额的57%，只是劳务分包，***只是刘尧明招的施工人员，与任何人没有任何合同相对关系，李素清才是本案的实际施工人。2.***主张的工程站点中部分站点确实已验收，但中国铁塔绵阳市分公司进行了审减，应按审减金额结算。3.海纳公司还有应付未付的工程款，成都川蓉公司与本案无关，其已退出案涉项目。

刘尧明辩称：刘尧明与周佳军商谈的案涉合同，不认识李素清，签了合同后介绍了***与周佳军对接，具体做项目的情况刘尧明不清楚。

成都川蓉公司未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求:1.判令海纳公司、中国铁塔绵阳市分公司向***支付工程款455966.42元，并支付利息，利息从2020年3月25日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场利率计算至付清时止；2.诉讼费由海纳公司、中国铁塔绵阳市分公司承担。

一审法院认定事实：中国铁塔股份有限公司四川省分公司于2018年4月与海纳公司及案外人山西天业电力设计有限公司签订了《铁塔四川省分公司2018年外市电施工设计服务框架合同》，合同约定由海纳公司与天业电力公司承担2018年绵阳等地区外市电设计施工设计服务工作。海纳公司将绵阳铁塔、资阳铁塔外市电施工项目分包给成都川蓉公司，李素清参与合同签订等。后成都川蓉公司与海纳公司、浙江文锦公司协商一致，合同主体由成都川蓉公司变更为浙江文锦公司，由浙江文锦公司负责所有业务及款项结算。2019年3月18日，浙江文锦公司与李素清签订《内部劳务承包协议》，浙江文锦公司以内部承包方式将案涉工程发包给李素清。后李素清与刘尧明签订工程内部承包协议，将案涉工程发包给刘尧明。***未与任何人及单位签订施工或者承包合同的情况下，在绵阳各个站点施工，***向中国铁塔绵阳市分公司出示海纳公司的授权书，以海纳公司项目负责人身份与中国铁塔绵阳市分公司接洽。2020年3月24日，中国铁塔绵阳市分公司涪城区办事处在一张站点清单上盖章，清单打印注明：以上站点由***施工，现已竣工交付使用。总计301678.77元。中国铁塔绵阳市分公司涪城区办事处及通信发展部均在新建站清单上盖章，清单打印注明：以上站点由***施工，现已竣工交付使用，总计455966.42元。手写注明：以上站点由绵阳铁塔安排，海纳实施，并已完工，特此说明。2020年7月，***以两张站点清单为主要证据向一审法院起诉，审理中，海纳公司否认授权***委托书的真实性。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中***虽然在案涉工程多处站点进行了施工，但仅凭两张发包方认可的清单，不能证明以下必须内容：1.***本人的身份系本案的实际施工人，或系刘尧明的合伙人，或系班组组长，或系海纳公司项目负责人，也不能证明***取得合同相对方地位；2.***的实际施工是否经过验收合格；3.工程款结算数额及支付方式等。***主张海纳公司、中国铁塔绵阳市分公司支付向其支付工程款缺乏充分证据，应当承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回***要求海纳通讯技术有限公司、中国铁塔股份有限公司绵阳市分公司支付工程款及利息的诉讼请求。案件受理费8139.5元，减半收取计4069.75元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交以下证据：***绘制的45个站点的草图、收款收据、考勤表、***女友冯学兰记录的工地开支情况，拟证明：***绘制了工程草图，购买了材料，并向工人支付了工资，是案涉工程实际施工人。海纳公司质证意见为：草图与本案的关联性有异议，看不出是***是实际施工人，看不到投入的财力和物力。收款收据中金牛区伟兴机电经营部出具的收据真实性有异议，该经营部收据的跨度时间为2018年至2019年4月，但该经营部2018年8月2日就已经注销。收款收据中2018年9月30日的编码和2019年的编码很临近，真实性有异议，和本案也没有关联性。其他收据也看不出与案涉工程的关联。考勤表和记账表是单方面出具，真实性和关联性均有异议。中国铁塔绵阳市分公司、浙江文锦公司、李素清的质证意见与海纳公司一致，并认为以上证据不符合二审新证据规定。刘尧明的质证意见为：认可以上证据。经***申请，陈某、刘某出庭作证，陈某系***之子。以上证据，本院将综合全案予以认证。

二审经审理查明的事实和原审一致。本院予以确认。

另查明，刘尧明与李素清签订的《工程内部承包协议》所附履约承诺书显示，刘尧明为案涉工程劳务分包方负责人。2018年11月28日以来，刘尧明多次就案涉工程向浙江文锦公司和李素清预支工程款，其中用途包括协调费、施工费用等。

本院认为，本案的争议焦点为***是否是案涉工程的实际施工人。海纳公司从中国铁塔绵阳市分公司承包到工程后，将本案所涉及的部分工程分包给浙江文锦公司，浙江文锦公司又将该部分工程的劳务部分违法分包给李素清，李素清再将劳务部分违法转包给刘尧明。刘尧明辩称其未参与案涉工程，而是交由***施工完成，但根据二审查明的事实，刘尧明在案涉工程施工期间，多次以自己的名义向浙江文锦公司和李素清预支工程款，说明刘尧明履行了其与李素清签订的《工程内部承包协议》，参与了案涉工程，该事实与刘尧明的陈述存在矛盾，且刘尧明对该事实亦予以认可。***所举证据可证实其参与了案涉工程，但案涉工程的承包人系刘尧明，刘尧明与***关于刘尧明未参与案涉工程、案涉工程系***独立完成的辩解与本案查明的事实不一致，本院不予采信。***所举证据不能达到证实其为案涉工程实际施工人的证明目的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，***以实际施工人身份向被上诉人主张权利，应当对其实际施工人身份予以证实，其所举证据不能证实其事实主张，应承担不利的法律后果，其上诉请求本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8139.5元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋岩

审判员　　邱倩

审判员　　刘颖

二〇二一年五月六日

书记员　　苏玥