佰硕建筑工程有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021）鲁01民终10621号

上诉人(原审被告)：佰硕建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：张新伟，总经理。

委托诉讼代理人：王瑞琳，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：马菊红，山东泽鲁律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1968年3月4日出生，汉族，住山东省成武县。

委托诉讼代理人：叶为孝，江苏苏一律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。

法定代表人：邓池良。

上诉人佰硕建筑工程有限公司（以下简称佰硕公司）因与被上诉人***、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

佰硕公司上诉请求：1.请求撤销一审判决书并依法改判；2.本案一审、二审全部诉讼费用均由***、中太公司承担。事实与理由：一、一审判决认定***为实际施工人并判决佰硕公司向其支付工程款，属于适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条、第91条之规定，认定佰硕公司与***存在合同关系，且***系案涉工程的实际施工人法律依据不足。一审中，***在未提供有效的证据原件予以证明其与佰硕公司签订案涉工程的施工协议，存有合同关系的事实下，一审法院依据上述条文规定认定***为本案实际施工人，并判决佰硕公司向其支付工程款属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人指实际从事工程建设的主体，建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人。在本案中，***作为受其雇佣的人员不属于法律意义上的实际施工人，一审法院据此认定其为实际施工人且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来作为判决雇佣关系的债权债务纠纷及利息的依据，明显适用法律错误。二、原审法院未查明案件基本事实，认定事实不清，依法予以改判。1.佰硕公司与***施工范围问题，***未按协议约定履行全部施工义务，原审判决认定其实际施工范围是绿地中央广场D1、D2地块全部公共区域精装修工程属于认定事实错误。佰硕公司与***签订协议约定，***施工的工程范围为D1、D2地块，但在实际施工过程中该D1地块的部分工程***授权给李好源施工。佰硕公司在一审中已提交一审法院作出的（2020）民特8号卷宗资料予以证明，该卷宗资料中《承包单位结算表》明确记载“代***施工部分（***授权李好源）”，该结算表已得到一审法院认定，且该裁定文书的工程款已被一审法院实际执行。一审法院在本案中又不予认定李好源实际施工涉案工程D1地块的部分工程，明显属于认定事实错误。2.佰硕公司与***之间就涉案工程并未进行最终的结算，双方之间债权债务根本不清楚，原审法院认定***施工涉案工程D1、D2地块结算额为3541448.11元，根本没有任何法律依据和事实根据。3.一审法院就佰硕公司与***之间关于涉案工程价款、已付工程款问题，在未查明基本事实的基础上直接予以认定，明显属于认定事实错误。（1）原审判决认定***施工涉案工程D1、D2地块结算额为3541448.11元，属认定事实错误。涉案工程系由绿地地产（济南）有限公司（以下简称绿地公司）发包给中太公司，中太公司又分包给佰硕公司（原同扬公司），佰硕公司依照协议约定，应按照项目合同总价2%向中太公司上缴承包费。佰硕公司与***就涉案工程价款的问题，应首先扣除佰硕公司与中太公司2%的承包费后再与***进行工程价款结算，而该费用未实际扣除即被一审法院直接认定。（2）涉案工程D1地块部分工程系李好源实际施工，工程量扣除20%是669663.48元，原来施工量是837079.35元。佰硕公司已就该款提供（2020）鲁0104民特8号民事裁定书予以证明，且该款也同时被原审法院执行过程中，对同一笔工程款佰硕公司不可能重复支付，而在本案中该款一审法院却未予扣除属于认定事实错误。（3）佰硕公司在一审中已提交大量的付款凭据，***签名的收条、授权委托书、代付款、银行回单等证据原件，佰硕公司已经实际支付***工程款、代付人工费、代付材料费等共计2000127.58元，而一审判决在未查明事实的基础上而未予扣除，明显认定事实不清。即便按照一审法院根据所谓的合同复印件的认定，涉案工程***实际所收取的佰硕公司所垫付的工程款、材料款、水电费等所有复印件合同中约定的承包金、税金等所有费用应当一并扣除，这些施工成本应当由实际施工人予以承担，这是双方合同的约定和法律的规定，人民法院不能依据***不予认可而不予认定。同时，一审判决中对佰硕公司所实际支付给***的款项和人工费及材料费均不予认可，难不成这些款项是佰硕公司凭空赠予给***的？一审判决无缘无故所牵扯到的风派特公司和银川工程，佰硕公司根本就不知道该公司与本案有什么关联，如此判决明显偏袒***，有失公平。4.中太公司作为工程的总承包人将涉案工程转包给佰硕公司，佰硕公司按约组织施工，并垫资将涉案工程施工完毕，交付发包人使用至今，中太公司至今不与佰硕公司进行结算，拖欠佰硕公司的工程款200余万元不予支付，导致佰硕公司与***之间至今无法结算，所以中太公司应当依法承担相应的法律责任。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。理由：1.佰硕公司与***存在合同关系，***为实际施工人，一审法院认定的事实符合本案事实，符合法律规定。一审庭审中虽然***出具了佰硕公司与其签定的承包经营协议书、承包责任状为复印件，但佰硕公司当庭予以承认签定了上述协议，故一审法院认定双方存在合同关系并无不当。另外从佰硕公司多次向***支付绿地中央广场D1、D2地块工程款，同时在一审中也认可***是D1、D2的实际施工人，也足以说明一审法院认定***是绿地中央广场D1、D2地块工程实际施工人，是符合本案事实的。2.李好源并没有代***实际施工D1、D2地块工程，佰硕公司向一审提交的（2020）民特8号民事裁定，以证明李好源代***施工D1、D2地块工程款83万余元与事实不符。首先民特8号案件并没有***参与诉讼，其次佰硕公司并没有授权李好源施工的任何证据，事实上李好源根本就没有为佰硕公司承包的D1、D2地块施过工。3.一审认定***施工的D1、D2地块工程款为3541448.11元具有事实和法律依据，一审中***向法庭提交了由第三方出具的工程审计报告，佰硕公司当庭予以认可D1、D2地块工程价款。4.一审法院认定佰硕公司支付给***D1、D2地块工程款是经过双方当庭举证质证后综合认定的，***部分付款单清单载明用于风派特装饰公司和银川工地，该两处工程也是佰硕公司发包给***的，是另一个法律关系，所以在计算佰硕公司给付***工程款时，理应不计算在内，与本案无关。5.佰硕公司要求扣除***20%承包费后，还要扣除2%的承包费与事实及法律不符，从佰硕公司与***签定的承包责任状中可看出，***上交佰硕公司利润20%（包含税），这是双方均认可的，现在又要求***再承担2%的费用，不符合双方约定也不符合法律规定。

***向一审法院起诉请求：1.判令佰硕公司支付工程款200万元及利息(以1767918.91元为基数，自2016年5月24日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)，中太公司在未付工程款范围内承担连带支付责任；2.判令本案诉讼费由佰硕公司、中太公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月29日，绿地公司作为发包人与中太公司作为分包人签订《中央广场项目D1\D2\D4公共区域精装修工程承包合同》，绿地公司将济南市西客站片区的中央广场项目D1\D2\D4公共区域精装修工程分包给中太公司；采用固定包干总价合同，金额为13582109.73元，合同总价按招标图纸一次包死，不做调整；中太公司派驻项目经理翟兴茹，现场负责人***；中太公司不得擅自将本工程转包，否则发包人有权终止本合同。

2015年7月30日，绿地公司与中太公司签订《建设工程施工补充协议书》，约定：因图纸变更、主材调整、使用界面调整等原因合同金额发生变动，合同金额由13582109.73元调整为6282916.83元。

在审理过程中，***提交中太公司山东分公司与同扬公司（2019年5月30日变更名称为佰硕公司）签订《工程项目内部承包管理协议书》、《安全生产目标责任书》复印件，协议书约定：中太公司山东分公司将中央广场D1、D2、D4地块公共区域精装饰工程分包给同扬公司；合同造价650万元（以实际结算为准）；同扬公司按项目合同总价的2%上缴承包费；同扬公司派驻施工现场的负责人为***。***欲以此证实中太公司将绿地中央广场精装修项目发包给佰硕公司。佰硕公司对此无异议，并辩称其在起诉中太公司案件中因无法提交上述证据原件，导致无法处理。

***提交：1.同扬公司（甲方）与***（乙方）于2015年5月26日签订的《承包经营协议书》复印件，约定：承包内容：经营区域内甲方营业执照及资质证书许可范围内的所有业务；承包期限：承包期限2年，自2015年5月26日起至2017年5月25日止，届时双方可另行续签协议。承包利润的缴纳：乙方在经营区域内自行承接业务和经营管理，合同签订后2日内需向甲方缴纳经营风险金5万元，并且向甲方上交利润为结算总造价的1%；2.同扬公司（甲方）与***（乙方）签订的《承包责任状》复印件，约定：承包项目工程名称：绿地中央广场项目D1、D2、D4地块公共区域精装修工程中的D1、D2地块工程；承包项目上缴利润：20%；***欲以上述证据证实佰硕公司将承包的中央广场精装修工程D1、D2部分承包给***施工。佰硕公司提出异议，认为上述证据为复印件，其公司经多方查找，未找到与***签署的上述协议，上述证据不能证明其与***之间存在转包关系。经询问，***表示无法提交上述证据原件。

***提交：1.山东天元工程造价咨询有限公司（以下简称天元公司）于2016年5月24日出具的《绿地中央广场D1、D2、D4地块公共区域精装修工程审价报告》复印件，载明：工程名称绿地中央广场D1、D2、D4地块公共区域精装修工程，合同金额6282916.83元；送审总造价6282916.83元；审定总造价6282916.83元；附表结算清单载明：D1地块公共区域精装修工程结算金额为2431054.71元；D2地块公共区域精装修工程结算金额为1110393.4元；D4地块公共区域精装修工程结算金额为2741468.72元；2.绿地公司作为建设单位、中太公司作为施工单位、天元公司作为咨询单位签订的《工程造价咨询核定表》，载明：咨询结果：原工程造价6282916.83元，审定工程造价6282916.83元。***欲以上述证据证实其承接的D1、D2项目经验收合格后，总工程款为3541448.11元。佰硕公司对工程总价款未提出异议，但称上述审计报告是绿地公司与中太公司之间就涉案工程的结算，而中太公司与佰硕公司之间约定了2%的管理费，双方对涉案工程也没有进行结算。

在审理过程中，佰硕公司提交：1.***于2015年9月6日出具收据，载明：交款单位同扬公司，金额72.93万元，收款事由绿地中央广场公共区域精装修D1地块；2.***于2016年2月6日出具收条，载明：收到济南绿地中央广场D1D2地块公共区域精装修工程款296939.58元；3.***于2016年2月6日出具的授权委托书，内容显示：***授权刘喆代收绿地中央广场项目D1、D2地块公共区域精装修工程备用金296939.58元；4.***于2016年9月9日出具收条，载明：收到同扬公司（绿地中央广场公共区域装修工程）工程备用金5000元；5.***于2016年10月18日出具的收条，载明：收到绿地中央广场工程款2万元（托裕庆代付）；6.***出具的函件（上部为借条、下部为授权书）载明：借条，今借托裕龙现金7000元（用于西客站李宾人工费）；授权书，本人***授权山东风派特装饰有限公司（以下简称风派特公司）代扣绿地中央广场工程款支付托裕龙7000元，2015年12月25日；7.***出具的函件（上部为借条、中部为授权书、下部为收条）载明：借条，今借托裕龙现金7000元（用于支付倪勇人工费）；授权书，本人***授权风派特公司代付托裕龙借款；收条，今收到托裕庆代公司付款7000元，托裕龙，2015年12月17日；8.***授权李好源代收材料款4050元授权书、同扬公司向李好源账户转账4050元交易客户回单；9.***授权李怀宣代收工程款780元授权书2份、同扬公司向李怀宣账户于2015年9月16日、9月18日转账780元交易客户回单2份；10.同扬公司向***转账客户交易回单，内容显示：2015年7月22日、7月27日、9月8日、9月25日，同扬公司分四次向***转账128830元；11.风派特公司齐鲁银行网上电子回单打印件2页，内容显示：风派特公司于2015年3月27日分二次向***转账2.5万元；12.王宪斌出具收条复印件，内容显示：2016年9月19日，收到托裕庆代***支付绿地中央广场D1地块1号楼至4号楼腻子粉刷人工费合计3400元。佰硕公司欲以上述证据证实向***付款1228079.58元。***对证据的真实性无异议，但认为转账应附有收条。

佰硕公司提交***签名并捺印的《绿地中央广场刘喆代为支付人工费明细》，内容显示：名单中人员数额不等的人工费，其中***为9万元。佰硕公司欲以此证实向***付款296939.58元。***对证据真实性无异议，但认为其未收到该9万元。

佰硕公司提交***自2015年8月10日至2015年11月4日期间出具的借条10张，内容显示：***向托裕龙借款合计244410元，其中2015年11月4日的12万元借款备注用于银川国际花都与济南绿地中央广场，20410元借款备注用于银川国际花都项目。佰硕公司欲以此证实向***的付款244410元。***对借条的真实性予以认可，但认为该部分证据系***与托裕龙的借贷关系，托裕龙应另案主张权利。

佰硕公司提交***出具的函件（上部为收条、下部为授权书）3份，分别载明：1.收条；今收到托裕龙现金1.15万元；授权书，本人***授权风派特公司代扣绿地中央广场D1D2地块工程支付托裕龙1.15万元；2.收条；今收到托裕龙现金7548元；授权书，本人***授权风派特公司代扣绿地中央广场D1D2地块工程款（人工费）7548元；3.收条；今收到托裕龙现金8000元；授权书，本人***授权风派特公司代扣绿地中央广场D1D2地块工程支人工费8000元。佰硕公司欲以此证实向***的付款27048元。***对证据的真实性予以认可，但认为该部分证据与本案无关，系***与风派特公司的工程。

佰硕公司提交托裕庆招商银行户口历史交易明细表打印件，载明：1.2016年9月9日，向***转账5000元（同收条）；2.2016年10月18日，向***转账2万元（同收条），摘要为济南绿地中央广场人工费；3.2016年11月3日，向***转账1万元，摘要为济南绿地中央广场人工费；4.2016年12月24日，向***转账1.5万元，摘要为绿地中央广场人工费；5.2017年1月23日，向***转账1.5万元，摘要为济南绿地中央广场人工费；6.2017年1月26日向***转账1万元，摘要为济南绿地中央广场人工费。佰硕公司欲以此证实向***付款情况。***对证据真实性予以认可，认为应***每申请一笔款项都附有收条，该明细应结合***的收条佐证，单独不予认可。

佰硕公司提交托裕庆与李好源转账明细打印件，内容显示：2015年11月18日，托裕庆向李好源转账43758元。佰硕公司欲以此证实向***付款情况。***对真实性不予认可，并认为托裕庆与李好源之间有业务往来，并非***授权。

佰硕公司提交同扬公司向李好源转账客户交易回单2份，内容显示：2015年11月12日、11月17日，同扬公司分二次向李好源转账176242元。佰硕公司欲以此证实向***付款情况。***对证据真实性无异议，但认为不能确定系本案项目。

佰硕公司提交其单位活期存款账户交易明细，内容显示：2015年10月30日向李好源转账10万元，备注为工程备用金。佰硕公司欲以此证实向***的付款情况。***对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

佰硕公司提交：1.聊天记录复印件，并辩称分别系托裕龙与托裕庆、托裕庆与刘喆、托裕庆与公司会计的聊天记录，内容分别显示：托裕龙：把5000元打给***的管理人员刘守新（刘守新账户及银行）；刘喆：银川项目需付***工程备用金3000元（实际接收人刘守新）；雯雯：托总，***申请绿地中央广场2000元工程款，支付给刘守新；2.托裕龙、付玉振出具的证明复印件，内容显示：双方协商一致，绿地中央广场公共区域精装修工程D1地块1-4号楼付玉振抹灰费用剩余1.3万元，在7月底前托裕龙收款后代***及时支付。佰硕公司欲以上述证据证实向***工人刘守新、付玉振支付工资的事实。***对证据的真实系提出异议，认为托裕庆与托裕龙、刘喆的聊天记录系其它工程，与本案无关；托裕庆与雯雯的聊天记录不能证明实际支付了款项；托裕龙与付玉振的协议，没有***的付款证明。

佰硕公司提交：1.一审法院（2020）民特8号案件卷宗材料查询件7页：①2019年8月10日佰硕公司出具的承包单位结算表一页，载明：工程名称：济南绿地中央广场D1、D2、D4地块公共区域装修工程；承包部门：李好源；承包内容：装修工程；总结算值2741468.72元，扣管理费17%（含税）466049.68元；代王忠岩施工部分（王忠岩授权李好源）669663.48元，承包结算合计2945082.52元。②佰硕公司出具的绿地中央广场工程付款及开票汇总表，内容显示：应付合计2945082.52元，已付1819744元（电汇786242元，加上房产1033502元），应付款余额为1125338.52元。③佰硕公司与李好源于2020年1月17日签订的《李好源与佰硕建筑工程有限公司对账明细及付款计划》：由李好源施工的济南绿地中央广场D4地块公区精装修工程结算对账完毕，核定应付账款为1125338.52元。经双方协商，此款定为分月支付，自2020年2月起，每月15日支付5万元，至还清为止。④2020年1月17日，一审法院《调解协议书》内容显示：佰硕公司与李好源达成协议；⑤一审法院于2020年1月19日作出的（2020）鲁0104民特8号民事裁定，载明：李好源与佰硕公司、山东同扬项目咨询有限公司装饰装修合同纠纷一案，于2020年1月17日经济南槐荫区法院人民调解委员会主持调解，达成调解协议如下：一、佰硕公司共计欠李好源工程款1125338.52元，自2020年2月1日起，每月15日前支付工程款5万元，至付清时止；二、李好源自愿放弃对山东同扬项目咨询有限公司的诉讼请求，不再向该公司主张诉讼请求；三、如佰硕公司未按照第一条约定的内容履行支付工程款义务，则视为剩余全部应支付款项到期，李好源可就全部未支付款项向法院申请执行；一审法院经审查认为，申请人达成的调解协议，符合司法确认调解协议的法定条件；裁定：李好源、佰硕公司、山东同扬项目咨询有限公司于2020年1月17日经一审法院人民调解委员会主持调解达成的调解协议有效。⑥一审法院（2021）鲁0104执404号《执行通知书》复印件，内容显示：佰硕公司，你单位与李好源装饰装修合同纠纷一案，一审法院作出的（2020）鲁0104民特8号裁定已发生法律效力。李好源于2021年1月22日向一审法院申请强制执行，一审法院于当日依法立案执行。责令你单位履行以下义务：偿还1125338.52元。佰硕公司欲以上述证据证明：根据承包单位结算表，***授权李好源施工的D1部分的施工量是837079.35元，扣除20%的管理费后工程量是669663.48元，该笔款项在（2021）鲁0104民执404号案件中已经执行，不能再支付给***；根据承包单位结算表记载李好源施工的D4部分工程款是2741468.72元，代***施工部分为669663.48元，合计3411132.2元，根据佰硕公司出具的绿地中央广场工程付款及开票汇总表，绿地中央广场工程付款及开票汇总表中李好源施工量为3411132.2元，因此案外人李好源代***施工的部分不能算在佰硕公司欠付工程款的范围内。***对证据的真实性无异议，但认为李好源起诉的是中央广场D4地块的工程款，与本案D1、D2无关，D1、D2地块全部是由***投资完成的，其没有授权李好源在D1地块进行施工。

在审理过程中，中太公司以其将涉案工程转包给杨兴河为由，申请追加杨兴河作为被告参加诉讼，并邮寄提交中太公司、杨兴河、山东盛邦实业发展有限公司签订的《建设工程施工承包协议》复印件。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。结合本案，中太公司从绿地公司分包绿地中央广场D1、D2、D4地块公共区域精装修工程，后佰硕公司转包该工程，并将其中D1、D2地块工程分包给***。***诉称其与佰硕公司签订了《承包经营协议书》及《承包责任状》，并提供上述合同复印件，佰硕公司先是辩称与***签订了《承包经营协议书》及《承包责任状》，约定***交纳含税利润20%，并扣除相应税费，后又对于***提交的证据复印件提出异议，辩称未与***签订书面合同，经询问，***不能提供上述证据原件。虽然佰硕公司对其辩称理由的变化未提交证据加以证明，由于***提交证据系复印件，故一审法院无法对***提交的上述证据进行认定，但鉴于佰硕公司认可***实际施工了绿地中央广场D1、D2地块公共区域精装修工程，且当事人没有提交证据证实***系佰硕公司员工，故一审法院认定佰硕公司与***存在合同关系，***作为实际施工人，要求佰硕公司支付其工程款合法有据，予以支持。

关于***施工范围问题。***诉称其实际施工范围是绿地中央广场D1、D2地块全部公共区域精装修工程。佰硕公司认可***对D1、D2地块实际施工，但辩称***将D1地块部分工程授权李好源施工，该部分工程款为837079.35元，佰硕公司与李好源已经调解解决，应在***施工工程款中扣除，并提供一审法院（2020）民特8号卷宗材料加以证明。***不予认可。经审查，佰硕公司提交的（2020）民特8号卷宗材料中《承包单位结算表》记载“代王忠岩施工部分（王忠岩授权李好源）”，该结算表中未有***签名认可，（2020）民特8号案件审理过程中，***没有参加该案诉讼，且本案中，佰硕公司亦未提供证据证实***授权李好源进行施工，故佰硕公司的辩称理由依据不足，不予采信。

关于工程价款问题。根据《绿地中央广场D1、D2、D4地块公共区域精装修工程审价报告》载明内容，D1地块工程结算金额为2431054.71元、D2地块工程结算金额为1110393.4元，总计3541448.11元。当事人对此审价报告所载明工程款均未提出异议，一审法院予以采信。***诉称应支付佰硕公司20%管理费708289.62元，佰硕公司不予认可，但对于***进行施工及其向***支付工程款的行为不能做出合理解释，一审法院对于***的诉称理由予以采信；佰硕公司辩称应扣除税费，但未提交任何证据加以证实，该辩称理由不予采信；佰硕公司辩称其与中太公司之间约定2%的管理费，因***、佰硕公司均未提交充分证据加以证明，佰硕公司该辩称理由不予采信。经核算，佰硕公司应支付工程款2833158.49元。

关于已支付工程款问题。***诉称佰硕公司已支付工程款金额为1065239.58元，佰硕公司辩称已支付工程款2000127.58元。对于佰硕公司提交的付款证据，***不予认可，并辩称与风派特公司除本案工程外，还存在其他工程关系，但未提供证据加以证明。经审查，由于佰硕公司提交的2015年11月4日借条中载明12万元用于银川国际花都与济南绿地中央广场项目，该两个项目没有区分比例，故本案中一并处理，视为本案项目的款项；2015年11月4日借条中载明20410元用于银川国际花都项目，该款项并非本案涉案项目款项，不予处理；佰硕公司提交***出具的借条、收条原件，***认为与本案无关，但未提交证据予以反驳，***该诉称理由不予采信；佰硕公司向案外人转款，未提交证据证实系经***许可，该部分不予采信。经核算，佰硕公司已付款项为1529127.58元。

综上，经核算，佰硕公司应支付***工程款为1304030.91元。

关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案，一审法院已经认定佰硕公司欠付工程款，佰硕公司未付款给***造成损失，***主张欠款利息合法有据，予以支持。当事人未提供证据证实对于工程款利息计付标准有约定。***主张工程验收交付后，天元公司于2016年5月24日出具结算审核书，要求以欠付工程款数额1304030.91元为基数，自2016年5月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息合法有据，予以支持，但自2019年8月20日起至实际付清之日止，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其主张中超出部分，不予支持。

关于中太公司的责任问题。***要求中太公司在未付工程款范围内承担连带支付责任。中太公司提出异议。经审查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，绿地公司将包含涉案工程在内的工程分包给中太公司，后佰硕公司转包该工程，并转包给***，中太公司并非工程发包人，***要求中太公司在欠付工程价款范围内承担责任于法无据，不予支持。

中太公司辩称将涉案工程转包给杨兴河，申请追加杨兴河作为被告参加诉讼。由于中太公司仅提交合同复印件，且未提供任何证据证实该合同真实存在并已经实际履行，故中太公司该申请不予准许。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、佰硕建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付***工程款1304030.91元；二、佰硕建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付***逾期付款的利息（以1304030.91元为基数，自2016年5月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回***对中太建设集团股份有限公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22900元，减半收取11450元，由***负担2954元，佰硕建筑工程有限公司负担8496元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佰硕公司提交证据1.***2015年11月24日签字确认的借用地砖的借条原件，金额为10368元（1页）；佰硕公司工程项目结算负责人石领先签字确认的李好源代***施工的涉案工程D1工程量清单原件（2页），工程量为141821.2元；项目结算负责人石领先及***签字认可的李好源代***施工的涉案工程D1工程量清单原件（3页），工程量为517474.28元，***签字确认佰硕公司已代其支付给李好源32万元；上述借条加工程量（共计6页）金额合计为669663.48元，拟证明（1）佰硕公司已代***支付李好源工程款32万元，应在工程款中扣除，与一审中佰硕公司提交的证据一中三个回单和一张手机银行转账记录合计金额为32万元转款对应（具体分别为2015年10月30日齐鲁银行10万元回单、2015年11月17日齐商银行76242元回单、2015年11月12日齐商银行10万元回单、佰硕公司原法定代表人托欲庆通过手机银行支付给李好源43758元），一审法院对该笔款项未认可错误。（2）上述工程量合计为669663.48元，有***签名认可，与一审中佰硕公司提交的证据二完全吻合。（该证据为从槐荫法院调取的（2020）鲁0104民特8号民事裁定书证据材料（共8页）中***施工的D1部分工程由案外人李好源代替***施工的工程量为669663.48元）。一见《承包单位结算表》中李好源代施工部分结算值669663.48元（1页）；二见《绿地中央广场工程付款及开票汇总表》（1页）与李好源结算D4部分工程量为3411132.2元，与***一审中提交的绿地公司与中太公司的结算D4部分多出669663.48元；三见***一审提交的绿地公司与中太公司2015年7月30日签订的《建设工程施工补充协议书》中***施工的D4工程量2741468.72元不符。上述证据形成完整的证据链，强有力的证明了669663.48元不是***施工的工程量，该笔款项已被槐荫法院执行给案外人李好源，这个工程款不能再次支付给***,应当在工程款中扣除。证据2.《劳动合同》原件一份，拟证明石领先确为佰硕公司单位职工，其代表佰硕公司进行涉案工程结算合法有据。证据3.佰硕公司2021年11月2日出具的证明原件，拟证明石领先为涉案工程绿地中央广场D1D2D4公共区域精装修工程的公司结算负责人，并有石领先的签名，证明证据1中石领先代表佰硕公司进行涉案工程的结算合法有据。证据4.佰硕公司针对涉案工程支付的税费单据原件3张，佰硕公司替发包方中太公司交税单据5张复印件（原件在中太公司），合计金额44818.21元，拟证明根据佰硕公司与***之间的约定，该税款应从***的工程款中扣除。证据5.《中央广场D1、D2、D4地块公共区域精装修工程项目与***财务核算说明》打印件一份（系自行制作），拟证明***认为结算数值为3541448.11元，是根据绿地公司与中太公司的结算做出的，并不适用于佰硕公司与***，佰硕公司与***之间的结算应先扣除佰硕公司与中太公司约定扣除的2%管理费即70828.96元，余款3470619.15元扣除双方约定的20%管理费694123.83元，扣除由李好源代***施工的669663.48元，再根据双方协议书约定扣除税费共计242943.33元，扣除代***支付人工费607899.58元，代付材料费74050元，已支付***工程款1318178元，减除后佰硕公司已经超付136239.07元。证据6.***2018年1月23日出具的证明原件一份，拟证明对应729300元的收据等原件***已全部取回，该款项中不包含佰硕公司支付给李好源的32万元。

***质证认为，对证据1中第1页的120箱地砖，该证据表明是***、邵志伟向李好源借地砖，是***与李好源之间的借用关系，***已经与李好源结算完毕，与佰硕公司无关；证据1中的2-5页没有***签字，与佰硕公司无关，是***与李好源之间的账目，双方账目已经结清；第6页的证据***已经从佰硕公司付款中扣除了32万元，不存在佰硕公司再扣除***费用的问题；证据1所提到的佰硕公司已经为***支付给李好源60多万元，该部分款项是李好源为***施工D1工程的工程款，该说法与佰硕公司一审中所陈述李好源为***施工D1工程款83万多元明显不符，事实上李好源与***之间的经济往来、包括借地砖、业务往来两人均已结算结束，与佰硕公司无关。证据2、3、4与***方无关，是李好源与***之间的账目，与佰硕公司无关。对证据5的三性均不认可，该证据仅是一张核算说明，无任何单位盖章，也无经办人签名，更没有***签名；佰硕公司认为证据1中第5页32万元一审没有扣除，不符合本案事实；该32万元已经由佰硕公司在一审中向法院提交的由***签名委托书支付了，不存在该32万元没有认定的情况。对证据6的真实性无异议，但证明中明确写的是工人收据、身份证复印件，里面包含了32万元，是***委托佰硕公司代发的工人工资，***向佰硕公司出具了收据、委托书。

***提交营业执照复印件一份、其向佰硕公司出具的收据原件2份，工人向佰硕公司出具的收据原件10份、工人身份证4份、***委托同扬公司的委托书3份、银行回单1份共计18份复印件（该宗证据系***于2018年1月23日向佰硕公司出具证明中收回的全部31份材料），拟证明向工人代发的款项***有委托有收据，是佰硕公司代付的，这些收据其收回是正常的，佰硕公司留有复印件，不影响佰硕公司提供证据；佰硕公司将上述款项既作为代***支付的工人工资，又作为直接向***支付的工程款，重复计算了296939.58元。

佰硕公司质证认为，对10份收条、收据的真实性认可，对其合法性、关联性不予认可，对其他证据复印件的三性均不认可；其中729300元的收据是2015年9月6日由***签名确认，而***认为重复计算的296939.58元人工费，是在2016年2月6日由佰硕公司支付给刘喆代付5位工人的人工费，与上述收据不是一回事。10份收条原件有4份没有标注日期，有一份是工程量结算书，并不是收条；其他5份有4份是2016年元月以后打的收条，均与***签名确认的729300元收据无关；其中一份2015年12月31日的收条及授权书，是另一工程银川项目的人工费6000元，且施工单位是风派特公司和***，与本案无关。

证人李好源陈述，***施工了D1、D2地块，其只施工了D4地块，D1地块其没有施工；当时佰硕公司付款不及时，其是本地人，有时帮一下***，2019年8月10日的承包单位结算表中记载代***施工部分669663.48元是由很多部分组成的，具体包括借给***的20多万元、材料、工时等，其与***之间有个结算，具体价款是517474.28元。李好源与佰硕公司结算669663.48元、与***结算517474.28元的差额部分是佰硕公司另外派给其施工的零活，其一开始不清楚是否在***的施工范围内，其不清楚佰硕公司为何将该部分计入代***施工项下。（2020）鲁0104民特8号民事裁定中的调解数额中包含了结算表中的669663.48元，就该部分款项其不再向***主张，因为佰硕公司已代***向其支付了；佰硕公司应否再向***支付是他们两方的事情，与李好源无关。佰硕公司不能同时向李好源和***支付该669663.48元，就D1地块绿地公司与中太公司只对合同内工程量进行结算，合同外的签证部分还没有结算。整个工程佰硕公司用房产抵顶一部分工程款，现金及转账部分李好源一共收到70多万，具体是否有***授权的32万元，及该32万元由哪几笔构成，其均不清楚。李好源与佰硕公司结算时***不在场，但是669663.48元是佰硕公司根据***前期出具的授权等材料加起来的。

佰硕公司质证认为，证人证言部分事实清楚，该66万余元确实已由佰硕公司支付给了李好源，佰硕公司就同一笔款项不可能再向***支付。

***质证认为，***与李好源之间的往来账是两个个人的，至于李好源与佰硕公司之间的事情***不参与。

本院二审查明，1.合同签订及结算事宜。佰硕公司认可***一审提交的《承包责任状》及《承包经营协议书》的真实性，《承包责任状》约定承包项目工程名称：绿地中央广场D1、D2、D4地块公共区域精装修工程中的D1、D2地块工程；承包项目上缴利润：20%…。《承包经营协议书》约定，乙方（***）协助甲方财务中心交纳业务所在地国家、地方税务管理规定的各种税、费相关规费、税金等。乙方负责业务款项的回收，业务款项到达甲方账面后，为提高运营效率，甲方扣除相应的上缴利润、税金等费用后，项目资金在3个工作日内汇入经营管理账户…委托经营期间承接的所有业务均由乙方组织项目管理团队独立完成，不得向第三人转包或以挂靠等合作形式变相分包、转包，否则视为乙方违约，由乙方承担法律责任，支付给甲方违约金壹拾万元以上，情节严重提交司法机关处理…。

***、李好源均认可双方的结算数额为517474.28元，***于2015年11月24日签字确认“公司已拨付给李好源叁拾贰万元整（320000元）”。同扬公司员工石领先签字并注明“同意上述款项由公司结算支付给李好源或济南东耀装饰工程有限公司”

2019年8月10日，佰硕公司、李好源确认的《承包单位结算表》中记载李好源代***施工部分669663.48元，双方均认可***未参与该结算过程，结算表中669663.48元与517474.28元的差额部分152189.2元是佰硕公司另外派给李好源施工的零活。（2020）鲁0104民特8号民事裁定中的调解数额中包含了结算表中的669663.48元，李好源就该部分款项不再向***主张。

2.工程款支付情况。2015年3月23日，济南建宇建材装饰有限公司出具授权委托书，记载：济南建宇建材装饰有限公司授权***代收绿地中央广场工程款，账号：62270742****4777建设银行***。

2015年9月6日，***出具收据认可收到D1地块工程款729300元，该收据后附***于同日出具的两份授权委托书，记载：现授权同扬公司本次付绿地中央广场D1地块工程款729300元，之中扣除25万元付李好源。另一份授权委托书记载：现授权同扬公司本次付绿地中央广场D1地块工程款729300元付给李好源材料款（水泥沙子）5万元，不锈钢套2万元。

***同意就佰硕公司原法定代表人托裕庆向刘守新的转款113000元，在银川项目结算时予以扣除。***认可孟庆水、付玉振、倪永、王宪斌、李昌宾系D1地块施工人员；托裕庆于2016年8月8日、9月21日分两次向付玉振转款共计13000元，于2016年6月20日向倪永转款10000元，于2016年10月24日向王宪斌转款3400元，于2016年9月23日向孟庆水转款5000元，于2016年7月21日、9月23日分两次向李昌宾转款共计5000元，托裕庆上述转款共计36400元。针对该36400元，佰硕公司一审时提交王宪斌于2016年9月19日出具的收条一份，记载：今收到托裕庆代***支付绿地中央广场D1地块1号楼至4号楼腻子粉刷人工费合计3400元。款已结清再无任何经济纠纷。收款人：王宪斌。

3.其他事实。佰硕公司认可***系涉案工程的实际施工人；认可风派特公司与佰硕公司系关联公司，经常有代付款情况发生，银川项目也是由***施工。

佰硕公司二审中主张应付***工程款的计算方式为：1.按照3541448.11元计算中太公司收取2%管理费为70828.96元，扣除后是3470619.15元；2.扣除按照3470619.15元计算20%上交利润为694123.83元；3.扣除李好源代为施工部分669663.48元（包含其二审主张扣除的已支付给李好源的32万元）；4.以3470619.15元为基数，扣除3%营业税104118.57元，1%个人所得税34706.19元，2%企业所得税69412.38元，1%服务费34706.19元，共计242943.33元；5.代付人工费357899.58元；6.代付材料费4050元；7.已付***款项1341578元；8.扣除***违约金10万元。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是***是否为涉案工程的实际施工人；二是涉案工程造价及佰硕公司欠付剩余工程款的数额分别应当如何认定。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案二审中，佰硕公司当庭认可***系涉案工程D1、D2地块实际施工人的事实，故对其主张***系佰硕公司的雇佣人员而非实际施工人，双方不存在合同关系的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，同扬公司、***签订的《承包责任状》、《承包经营协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。参照《承包责任状》的相关约定，***需“承包项目上缴利润20%”，双方并未约定具体的计价标准及结算方式。根据一审查明的事实，涉案工程发包人绿地公司、总包人中太公司确认的《绿地中央广场D1、D2、D4地块公共区域精装修工程审价报告》、《工程造价咨询核定表》载明D1地块工程结算金额为2431054.71元、D2地块工程结算金额为1110393.4元，总计3541448.11元。佰硕公司主张上述价款不应作为其与***的结算依据，但并未提交其他结算依据及结算方式的相关证据；佰硕公司主张应在上述价款基础上扣减其与中太公司约定的2%管理费用后作为其扣减***20%费用的计算基础，但***并非佰硕公司、中太公司《工程项目内部承包管理协议书》的合同相对方，故佰硕公司的上述主张，证据明显不足，本院不予支持。《承包责任状》约定***向佰硕公司上缴利润20%，一审法院根据***的自认将上述20%理解为管理费，在D1、D2地块的工程结算金额3541448.11元的基础上进行扣减，确定双方工程结算价款为2833158.49元，***对此未提起上诉，本院予以确认。

关于双方有争议的工程款款项，1.关于李好源代***施工部分669663.48元。根据本案查明的事实，佰硕公司、李好源于2019年8月10日确认的《承包单位结算表》记载李好源代***施工部分669663.48元，但***2015年11月24日签字确认的其与李好源的结算数额仅为517474.28元，在佰硕公司、李好源均认可***未参与上述《承包单位结算表》的确认过程、李好源认可差额152189.2元是佰硕公司另派其施工零活的情况下，该152189.2元不应当视为佰硕公司向***支付的工程款。关于517474.28元，佰硕公司员工石领先在***、李好源的结算单中签字，并备注“同意上述款项由公司结算支付给李好源或济南东耀装饰工程有限公司”，故该结算单应当视为***、李好源、佰硕公司三方协商达成的一致意见，款项由佰硕公司直接支付给李好源，该款项已经（2020）民特8号生效法律文书作出处理，李好源亦认可执行完毕并不再向***主张，故上述517474.28元应自结算价款2833158.49元中扣除。一审法院以***未参与（2020）民特8号案件诉讼，佰硕公司无证据证实***授权李好源施工，未将517474.28元扣除，与本案查明的事实不符，本院予以纠正；对佰硕公司上诉合理部分，本院予以支持。

2.关于风派特公司向***支付的25000元。根据二审查明的事实，济南建宇建材装饰有限公司出具的授权委托书与风派特公司向***的转款凭证相互印证，且授权委托书中载明款项系绿地中央广场工程款，故该25000元应当视为佰硕公司向***支付的涉案工程款，对佰硕公司主张该25000元应当扣除的上诉请求，本院予以支持。***主张上述款项系风派特公司向其支付的银川项目工程款，依据不足，本院不予支持。

3.关于托裕庆向刘守新支付的113000元。佰硕公司主张该款项系托裕庆代其支付给***的绿地中央广场工程款，***不予认可，并主张涉案款项系银川项目工程款；因佰硕公司一审提交的托裕庆与公司会计微信聊天记录系复印件，且认可与风派特公司存在关联关系，经常有代付工程款情况，故本案中在佰硕公司未提交有效证据证实刘守新系***绿地中央广场项目工作人员的情况下，对佰硕公司的该项主张，本院不予支持；该款项可在银川项目结算工程价款时予以处理。

4.关于托裕庆代付人工费36400元的问题。佰硕公司提交的转款凭证能够证实其原法定代表人托裕庆曾于2016年6月至10月期间向孟庆水、付玉振、倪永、王宪斌、李昌宾五人支付人工费共计36400元，***二审中认可该五人系涉案工程D1地块施工人员，且其在2016年2月6日签字确认的收条及授权委托书中，针对刘喆的296939.58元代付款明细亦包含该五人的前期人工费，故该36400元应当认定为系佰硕公司支付的涉案绿地中央广场工程款；对***关于该款项系支付银川项目工程款的主张，本院不予支持。上述36400元中，一审法院已将王宪斌2016年9月19日收条中的3400元作为佰硕公司的已付款予以扣除，现佰硕公司根据托裕庆2016年10月24日向王宪斌支付3400元的转款凭证要求再次扣除该3400元，因佰硕公司未能提交其实际支付两笔3400元的证据，其该项上诉请求实际系重复扣款，本院不予支持。故对36400元，本院依法认定其中33000元系佰硕公司支付***的涉案工程款。

5.关于佰硕公司主张应扣减共计7%税费的问题。双方签订的《承包经营协议书》约定，佰硕公司扣除相应的上缴利润、税金等费用后向***付款，根据前述分析，D1、D2地块工程造价为3541448.11元，双方的结算价款已经扣减20%费用，在佰硕公司未举证其对涉案工程进行实际施工、投入物力、人力的情况下，扣减20%的费用已经超出了建筑行业的平均利润水平，佰硕公司主张再次扣减营业税等共计7%的各项税费，对***一方有违公平原则，故对其该项上诉请求，本院不予支持。

6.关于佰硕公司主张扣除违约金10万元的问题。根据前述分析，***、同扬公司签订的《承包经营协议书》因违反法律强制性规定而应当认定无效，合同无效后有过错一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，即因合同无效产生的赔偿损失法律责任，而非违约责任或者侵权责任，故佰硕公司要求***向其支付违约金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

根据上述分析，佰硕公司应支付***的工程款为728556.63元（2833158.49元-1529127.58元-517474.28元-25000元-33000元）。

综上所述，佰硕公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初3195号民事判决；

二、佰硕建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款728556.63元及逾期付款利息（以728556.63元为基数，自2016年5月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22900元，减半收取11450元，由***负担5907元，佰硕建筑工程有限公司负担5543元；二审案件受理费22900元，由上诉人佰硕建筑工程有限公司负担11086元，被上诉人***负担11814元。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二二年一月二十日

法官助理　杨志颖

书 记 员　丁　爽