***、中国铁建重工集团股份有限公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省长沙县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘0121民初4725号 原告：***，男，1997年5月24日出生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：***，湖南二十一世纪律师事务所律师。 被告：中国铁建重工集团股份有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区东七线88号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，系公司工作人员。 原告***与被告中国铁建重工集团股份有限公司（以下简称铁建重工公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告***请求本院判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金45580元；2、被告支付原告2021年年底绩效34869.5元、2021年第四季度绩效工资7278.28元、2021年10月工资差额1376元、2021年11月工资差额2600元、2021年12月1日至9日工资差额754元，加班工资4345.9元（合计51223.68元）；3、本案诉讼费用由被告承担。 被告铁建重工公司答辩要点：1、原告主张违法解除没有事实依据也没有法律依据，原告不能胜任是其直接领导对其工作的客观评价。原告提交的12月5日竞聘通知中的岗位与原告自身岗位一致原告因主观原因放弃新的工作岗位，原告的做法与劳动合同第二天约定的工作地点为长沙及外地不相符，原告主观上存在过错，被告系根据劳动合同法的规定合法解除；2、原告主张的绩效工资均系其自行推算，没有客观事实，劳动合同既没有约定，也不符合相关法律约定，原告也不能提出该比绩效工资应当发放的制度依据；工资差额也不符合事实，被告已经在12月结算完毕，加班工资也无法证明其存在加班，或被告安排了其加班，原告的证据来源不合法。 **的事实 经审理**，本院确认如下法律事实： 1、***于2019年7月17日入职铁建重工公司并签订了书面《劳动合同书》，合同约定：合同期限为2019年7月17日起至2022年7月17日止，岗位为见习生，工作地点为长沙或外派地，工资为5200元每月，由职衔工资2600元和绩效工资2600元构成，另外还有各项津贴和补助共400元，每月15日发放上月工资；合同第九条“劳动合同的解除、终止”第2（15）约定，经公司考核机制，不胜任工作岗位的，公司可以解除劳动合同。原告实际岗位为服务工程师。 2、被告提供的一份日期为2021年9月28日的《中国铁建重工集团股份有限公司内部留言》显示：各位领导，根据集团公司要求，人力资源部组织掘进机研发运营中心对职衔制技术服务人员的工作评价情况进行了再次梳理，结合当前掘进机服务业务的工作量及个人实际工作表现，建议对职衔制技术服务人员的工作评价结果作如下调整：1、建议增加2名拟调岗人员（xx、***），***，男，2019年7月11日入司，职衔层级E3，理论考试成绩40%-74分，综合考评60%-66.39分，2020年考核结果合格，总成绩69.43分，综合排序106/108，单位意见：建议调岗，备注：***先是在服务部监造业务培养，熟悉掘进机服务监造业务，后在TBM所协助开展支护研发设计工作，工作上手较为困难，建议调岗。 3、2021年9月30日，铁建重工公司发布《关于发布研发经营系统职衔制技术服务人员工作评价结果的通知》，通知记载：根据集团公司工作安排，研发经营系统开展了职衔制技术服务人员工作评价，五大研发运营中心、专用项目指挥部共有163名职衔制技术服务人员参与本次工作评价，经各项评价环节，最终确定调岗4人（包括原告***），针对调岗人员，将组织开展竞聘工作。因***不愿参加外地岗位的竞聘，未参与竞聘而选择加入候岗班。2021年10月15日，铁建重工公司发出***在内的二人参加候岗培训的通知，此后原告***在候岗班参加培训。2021年12月5日，铁建重工公司发布《关于开展候岗班员工更竞聘上岗工作的通知》，通知原告参加竞聘，原告以竞聘岗位为外地为由，与相关负责人沟通，未达成一致意见，后原告未参加该次竞聘。2021年12月9日，铁建重工公司向***送达《解除劳动合同通知书》，理由为***不能胜任工作，经培训或者调整岗位后，仍不能胜任。 4、双方均认可***解除劳动关系前十二个月平均工资为9116元。 5、根据***的收入纳税明细显示，***的收入情况为：2020年11月发放绩效奖励（积分、季度、年度）17631.61元、2021年1月发放绩效奖励（积分、季度、年度）4200元、2021年3月发放绩效奖励（积分、季度、年度）8088.36元、职衔人员年度绩效37106.09元、2021年8月发放绩效奖励（积分、季度、年度）10968.36元，2021年12月15日，铁建重工公司支付***7965.55元，工资条显示包含奖励（积分、季度、年度）6940.37元，2022年2月15日被告为原告申报纳税收入956.93元。 6、***以铁建重工公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、被申请人支付工资75737.5元；2、被申请人支付未还款项3036.6元；3、被申请人支付赔偿金68897元；4、被申请人支付额外补偿。2022年2月9日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字[2021]第1975号仲裁裁决，该裁决书认定被告应当支付原告加班工资4020.99元、2021年10月工资差额1223.53元、11月工资差额823.53元、12月工资1802.29元，抵扣认定已支付的7900元后被告无需再支付，该裁决书裁决铁建重工公司于裁决生效之日起十日内支付***经济补偿22790元，并驳回***的其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决诉至本院，提出前述诉讼请求。铁建重工公司未对仲裁裁决提起诉讼。 判决理由与结果 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：一、被告是否应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金45580元。原告主张被告未与其协商将其调至***并单方面降低其工资，且被告未与原告协商单方面解除与其劳动合同，被告系违法解除，应向其支付赔偿金；被告认为，原告在工作期间被考核认定不能胜任工作岗位，后被安排培训学习后经考核仍不合格，结合原告两次放弃竞聘的情况，被告解除与原告的劳动合同系合法解除。本院认为，被告发布相关通知以不能胜任工作为由通知原告在内的相关人员调岗，依据庭审调查情况来看，被告确实对包括原告在内的多名人员进行了相关考评，且在确定调岗名单后组织开展了新岗位竞聘工作。原告以竞聘岗位为外地为由，未参与竞聘，不符合双方劳动合同中工作地点为长沙或外地的约定，其后加入候岗班。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”之规定，本案原、被告就变更劳动合同岗位及工资待遇虽未采用书面形式，但已经实际履行超过一个月，应视为原告以其行为及意思表示与被告协商一致对原劳动合同的变更，故其工资待遇应随原告工作岗位的调整而相应发生变化。原告自2021年5月至2021年12月期间由原岗位至待岗班培训学习，培训结束后被告组织了第二次竞聘，原告仍以竞聘岗位为外地为由，继续放弃岗位竞聘。根据原、被告签订的书面《劳动合同书》：“***同意铁建重工公司根据生产（工作）需要及***工作表现、考核结果，铁建重工公司与***协商可以对***工作岗位、工作地点进行调整”、“***有‘根据公司的考核机制，不能胜任工作岗位’等情况的，铁建重工公司可以解除劳动合同”之约定，被告已具备解除劳动关系的条件，且被告据此解除与原告的劳动合同并未无违法解除劳动关系的恶意。至于原告主张被告解除劳动关系未经工会事前同意而属于违法解除理由，因工会仍对解除双方劳动关系出具了同意意见，事实上被告仍旧征得了工会同意，故本院认定，原告以被告违法解除劳动合同主张赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条之规定，本案属于应当支付经济补偿金的法定情形，被告应按原告的工作年限向其支付经济补偿，结合本案原告的工作年限和劳动关系解除前月平均工资为9116元，本院认定被告应向原告支付的经济补偿金为22790元（9116元/月×2.5个月）。同时按该条规定，被告应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，被告未提前三十日以书面形式通知原告解除劳动关系，故本院认定，被告除支付经济补偿金以外还应当支付原告一个月待通知金9116元。 二、关于原告主张被告支付原告2021年年底绩效34869.5元、2021年第四季度绩效工资7278.28元、2021年10月工资差额1376元、2021年11月工资差额2600元、2021年12月1日至9日工资差额754元的诉请。（一）首先，用人单位是否给予奖金属于用人单位内部自主管理行为，由用人单位与劳动者在劳动合同或规章制度中明确约定予以发放以及支付标准。本案中双方签订的劳动合同并未约定奖金，原告提交的工资组成未明确包含奖金，其提交的《中国铁建重工集团股份有限公司职衔制人员季度年度奖励与中层干部季度奖励办法》未有公司**或相关人员签字，无法有效达到其证明目的。而即使该制度系被告的真实制度，该办法第3.1条规定：员工的年度奖励与单位（部门）的考核结果挂钩，实行“季度考核，季度预发奖励；季度累计考核，季度奖励累计清算；年度总考核，奖励年终总清算”的核算模式。依据该条规定，原告的奖励与考核相关，原告不能证明其诉求的绩效工资奖金达到了相应条件，不能证明属于必须发放的报酬项目。同时被告在2021年12月9日即解除双方劳动关系，双方劳动关系也未存续至年底（季末），原告在候岗班培训期间也并未实际提供劳动。结合以上情况，本院对原告主张的2021年年底绩效34869.5元、2021年第四季度绩效工资7278.28元的诉求不予支持。（二）对于2021年10月、11月、12月工资差额的问题，原告工资为2600元绩效工资+2600元职衔工资，而依据原告提交的2021年11月、12月工资条原件显示：2021年10月绩效工资仅发放1376.47元，少发1223.53元，2021年11月绩效工资2600元未发放；另被告还于2022年1月发放956.93元，但依据双方约定工资5200元/月和12月实际出勤7天的情况，其12月工资应为1802.29元（5600元/月÷21.75天×7天），少发845.36元，故对原告主张12月少发工资差额754元的诉求，本院予以支持。被告以培训考核为由扣除了以上工资合计4577.53元（2600元+1223.53元+754元），缺乏证据支撑，本院不予支持。（三）对于原告主张加班工资4345.9元，依据仲裁裁决书**的事实，原告8月、9月累计延时加班40.5小时，2021年7月24日休息日加班1天，原告庭审中对此予以认可；被告虽不认可加班事实，但并未对仲裁裁决提起诉讼，应视为认可该项裁决。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，故应当向原告支付延长工作时间工资3182.74元（9116元/月÷21.75天÷8小时×40.5小时×1.5）。2021年7月24日休息日被告安排原告工作，且未提交安排原告调休之证据，应支付原告法定休息日工作报酬838.25元（9116元/月÷21.75天×1天×2），故被告应向原告支付加班工资4020.99元（838.25元+3182.74元）。 被告辩称所有工资、加班工资、奖金等款项已经全部在12月实发工资7965.55元中（包含奖励6940.37元）及1月实发的956.93元款项中发放结清，但原告提交的工资条记载除职衔工资、津贴、交通补助以外，仅显示额外发放一笔“奖励”（积分、季度、年度）6940.37元，无法印证被告主张系发放工资、加班工资、奖金的情况，被告未提交其他证据予以佐证，对已发放欠付工资及加班工资的情况未尽足够举证责任，本院对该辩解意见不予采纳。本院认定，被告应当支付原告欠付工资差额4577.53元、加班工资4020.99元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告中国铁建重工集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***工资差额4577.53元； 二、限被告中国铁建重工集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***加班工资4020.99元； 三、限被告中国铁建重工集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***经济补偿金22790元； 四、限被告中国铁建重工集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***待通知金9116元； 五、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，由被告中国铁建重工集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员　陈　 庆　 华 二〇二二年七月六日 法官助理　朱　 微　 微 书 记 员　***（兼） 附本判决书涉及的主要法律、法规条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第四十三条用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。