广西裕达工程有限公司、广西金百大科技有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）桂13民终680号

上诉人广西裕达工程有限公司（以下简称裕达工程公司）因与被上诉人广西金百大科技有限责任公司（以下简称金百大公司）、原审被告郑国超建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

裕达工程公司上诉请求：1.请求撤销（2020）桂1302民初3692号民事判决书第三项，依法改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案符合承揽合同的构成要件，应认定为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，一审被告郑国超与被上诉人签订的《木质防火门工程施工合同》，约定工程内容：木质防火门的制作、安装、调试及售后服务。工程量的计算方法；木质防火门面积=门框宽度×门框高度……。从被上诉人提交的结算单中可以看出，工程量固定不变，其所获得的价款以单价×工程量直接计算。说明被上诉人实际制作的木质防火门大小固定，这也印证了合同约定的造价、工程量计算方法，即以被上诉人制作合格的防火门来获得价款。另结算单备注的包工包料包制作安装说明了承揽方式，因此，《木质防火门工程施工合同》系名为施工合同、实为承揽合同，郑国超与被上诉人之间属于承揽合同关系。二、一审判决适用法律错误，上诉人不应该在本案中承担连带清偿责任。首先，从查明的事实可知，上诉人在本案中与郑国超存在施工合同关系，但从未与被上诉人有过订立合同的意思表示，亦未存在追认郑国超与被上诉人工程款结算单的事实。被上诉人提交的《木质防火门工程施工合同》对上诉人并不具有约束力，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条“民事主体依照规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”被上诉人、郑国超要求上诉人承担责任的理由与合同约定不符，无事实依据，因此上诉人不应对郑国超的债务承担责任。其次，上诉人与郑国超签订的《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》明确约定产生的债务由郑国超全部承担。虽该责任书被认定为无效合同，但无效的法律后果仅涉及上诉人与郑国超，并不影郑国超与被上诉人之间承揽合同的成立生效及责任的承担。实际上被上诉人的合同款项由郑国超支付，被上诉人明知郑国超承包案涉工程的情形下，应由其自行承担相应责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，被上诉人无法获得款项的原因，并不在于上诉人与郑国超的合同是否无效，因此，上诉人不应该对欠付款项承担连带清偿责任。综上所述，本案各方当事人均未约定承担连带责任，被上诉人应依合同向郑国超主张支付剩余款项，上诉人对郑国超欠付被上诉人的款项的事实没有过错，不应该承担连带清偿责任。三、上诉人已经按合同约定的支付条件向郑国超支付工程款。《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》合同价款为237827000.00元，虽上诉人与郑国超未办理结算手续，但上诉人已按责任书第十四条工程款支付约定，向郑国超支付233387089.57元。上诉人提交的证据证明支付现金、劳务费、混凝土、钢筋款、管理费等费用。其中，2016年至2019年支付至郑国超账户的转账凭证及三方代付，支付52425530.11元；2017年1月23日，郑国超与案外人签订的案涉项目《协议书》约定劳务价款为59456750元，上诉人提交的2017年至2019年支付至案外人的转账凭证，支付劳务费82015213.08元；2016年至2019年经曾波、张瑶等签字的对账单，该2人亦在被上诉人工程款结算单中签字，且郑国超签字确认的2017.10.19-2018.7.22对账单汇总与对账单数额一致，说明使用混凝土32202932.5元，2018年9月18日，郑国超签字的钢筋款对账单，说明使用钢筋48969830.78元；管理费1117283.35元按照责任书第四条第15点以总造价0.5%计取。上述支付款项合计218608764.9元的事实清楚，说明上诉人已经向郑国超支付233387089.57元。同时，支付的金额超过总造价的97%，上诉人已远超合同约定的97%支付比例予以支付。综上所述，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任适用法律错误，为依法维护上诉人的合法权益，现依法提出上诉，请求撤销（2020）桂1302民初3692号民事判决书第三项，依法改判上诉人不承担责任。

金百大公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求；2.一审法院认定本案的案由为建设施工合同施工是正确的；3.上诉人与郑国超之间没有结算。 郑国超未进行答辩。

广西金百大科技有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告裕达公司向原告支付工程款372673元；2.请求依法判令被告裕达公司向原告支付违约金计至实际付清款项之日止，计算方式：以未付工程款372673元为基数，按日万分之三自2019年2月7日暂计至2020年5月31日，暂计54296.90元，以上暂合计：426969.90元；3.本案诉讼费全部由被告裕达公司承担。在诉讼过程中，原告要求增加诉讼请求即：请求被告郑国超对被告裕达公司尚欠的工程款承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年4月24日，被告郑国超以广西裕达工程有限公司裕达城南城市综合体及安置区项目Ｂ座工程项目部的名义（乙方）与被告裕达公司（甲方）签订《裕达城南城市综合体及安置区项目Ｂ座工程项目经营管理责任书》，约定为全面履行《裕达城南城市综合体及安置区项目Ｂ座工程施工合同》条款，甲方决定将上述主合同中的Ｂ座及相应地下室建设项目工程委托乙方进行经营管理，工程项目概况及合同价款：裕达城南城市综合体及安置区项目Ｂ座项目位于来宾市兴宾区侧，Ｂ座总建筑面积约为245050㎡，其中地上部分建筑面积约为201050㎡，地下部分建筑面积约为44000㎡，以上面积数据为暂定数据，合同履行过程中以最终蓝图为准作为进度款依据，最终结算以测绘面积为准；工程内容：裕达城南城市综合体及安置区项目Ｂ座工程及相应地下室项目的土建工程、水电安装工程、消防工程、防雷工程及单位工程所属的附属工程，经营价款：本经营责任书执行固定单价价款，地上部分单价为940元／㎡，地下部分单价为人防部分为1310元／㎡，非人防部分为1110元／㎡，最终面积以来宾市房产局核准的终测建筑面积为准；项目经营管理方式：本项目由乙方进行委托经营、安全管理、目标管理、成本控制、确保上交，主合同中约定的属于承包方应履行的义务和责任由乙方代表甲方履行；项目经营管理责任人的责任为：由责任人对本项目实施的全过程的履约负全部经济责任，工程施工所需投入的资金全部由责任人出资（包括但不限于主合同要求提交的履约保证金、农民工工资保障金、报建应交的费用等），产生的债务由责任人全部承担，项目成本单独核算，工程盈亏由责任人自负；如未经公司盖章同意，项目经营管理责任人不得以公司名义向外采购材料设备、租用建筑周转材料、雇用劳动力、签订分包合同等从事一切为公司设立义务或责任的行为，即无权以公司或项目部名义对外签订经济合同和发生交易。该项目经营管理责任书落款处甲方系被告裕达公司的盖章，乙方经营管理责任人（签字）系被告郑国超的手写签名加按手印。 2017年8月10日，被告郑国超（甲方）与原告（乙方）签订《木质防火门工程施工合同》，约定工程名称“老乡家园”兴宾区移民安置小区B座，工程内容：木质防火门的制作、安装、调试及售后服务，工程量与造价：木质防火门不含税综合单价330元／㎡，共约3844㎡，金额为1268520元，木质防火门含税综合单价363元／㎡，共约3844㎡，金额为1395372元，如有工程量增加或减少，则按最终实际安装的面积为准；工程量的计算方法：木质防火门=门框宽度×门框高度，单开单樘面积不足1.1平米按1.1平米计算，双开单樘不足2.2平米按2.2平米计算；工期：根据工程的进度确定工期，具体进场时间由甲方根据工程进展情况提前5天通知，如因工地整体进度影响工期，甲方必须以书面形式通知乙方，经双方确认后工期顺延；付款方式：签订合同之日起十日内甲方支付50000元为定金，门框安装完毕后十五日内甲方支付至总金额的50％（按单栋门框实际安装量支付），门扇安装完毕后十五日甲方支付至总金额的85％（按单栋门框实际安装量支付），在甲方按约定支付货款后，乙方则提供验收资料以及安装防火门五金配件及油漆，消防验收通过后甲方十五日支付至总金额的97％货款给乙方，余下3％为质保金，质保期为一年（自本工程通过消防部门验收合格之日起计算，质保期内如防火门出现质量问题乙方免费负责维修，如因人为及自然灾害导致损坏则不在保修范围内），质保期结束后15日内甲方付清全部余款（如通过竣工验收投入使用后半年内甲方未组织消防验收则自动进入质保期）；甲方每逾期一天付款按逾期付款额的万分之三承担违约责任，乙方每逾期一天交工按未完工量万分之三承担违约责任；合同还就相关事项进行了约定。该合同落款处甲方是被告郑国超手写签名及广西裕达工程有限公司老乡家园B区项目部的盖章，乙方有原告的盖章。上述合同签订后，原告即组织工人进场施工，施工完毕后，案涉工程于2019年1月23日通过消防主管部门验收合格。2019年6月1日，《安置B区金百大木质防火门施工班组工程款结算单》显示工程款总计1322673元，该结算单下方有原告的盖章，以及主管施工员龙小天、计量员曾波、财务负责人张瑶、项目负责人杨土辉的手写签名，杨土辉的落款时间为2019年6月6日。原告共收到案涉工程款950000元，尚有剩余工程款未得到支付为由向法院提起诉讼。 2019年6月21日的《授权委托书》载明“广西裕达工程有限公司：本人因个人原因，为了便于城南安置B区项目工程顺利开展各项施工及接洽相关工作，现特授权于杨土辉，作为合法代理人，全权代表本人负责处理该项目工程合同的签订、履行及办理各项资金往来和办理工程进度款等事宜，对于代理人办理城南安置B区项目有关的一切事物，我均予认可，并承担相关的法律责任，在本人未提交撤销权的书面通知之前，本授权书一直有效。授权人（签字）：郑国超（手写签名），被授权代理人（签字）：杨土辉（手写签名），2019.6.21”。庭审中，被告裕达公司陈述其已经按照合同约定向被告郑国超支付应获得的工程款，没有拖欠被告郑国超的工程款。而被告郑国超陈述，其与被告裕达公司之间并没有进行最终的结算，无法确认被告裕达公司是否支付工程款完毕。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所订立的施工合同属于无效合同。本案中，被告郑国超系自然人，不具备建筑工程施工企业资质，其与原告签订的《木质防火门工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。但在合同签订后，原告即组织人力、物力进行施工，且施工完毕后，双方已经就案涉工程进行结算，结算总价为1322673元，原告已收到工程款950000元，尚有工程款372673元（1322673元-950000元）未支付，故原告诉请被告郑国超支付372673元工程款，法院依法支持。而被告郑国超以案涉工程没有结算进行抗辩，查明的事实表明，结算单上有项目部负责人杨土辉的签名确认和原告的盖章确认，而被告郑国超亦出具委托书，明确授权给杨土辉代表本人全权处理案涉工程相关事宜，故杨土辉对结算的确认可视为被告郑国超的确认。关于原告请求支付逾期付款违约金的主张，因原告与被告郑国超之间的合同系无效合同，原告依据无效的合同主张违约责任，于法无据，但被告郑国超占用原告的资金是事实，造成了原告的利息损失，故法院依法确认利息损失自案涉工程款结算次日起算，因原告与被告郑国超对逾期付款产生利息的计算方式没有约定，故法院按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计付利息。关于被告裕达公司的责任问题，被告裕达公司与被告郑国超签订了《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》，从合同约定的内容来看，系被告裕达公司将案涉项目发包给了不具备施工资质的被告郑国超，违反了法律规定，存在过错，而涉案项目双方并未进行最终的结算，被告裕达公司陈述其已经按照合同约定履行完支付工程款义务，被告郑国超当庭不予确认，而被告裕达公司亦未能提供成分的证据证实其已经履行完支付工程款的义务，因此，对被告陆郑国超上述未付工程款，被告裕达公司应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，判决如下：一、被告郑国超向原告广西金百大科技有限责任公司支付工程款372673元；二、被告郑国超向原告广西金百大科技有限责任公司支付工程款利息（利息计算方式：以372673元为基数，从2019年6月7日起按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）；三、被告广西裕达工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告广西金百大科技有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费7704元，由被告郑国超、广西裕达工程有限公司负担（于判决生效七日内交纳）。

本院认为，关于郑国超与被上诉人金百大公司之间是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系的问题。建设施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设施工合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。本案中，原审被告郑国超与被上诉人金百大公司于2017年8月10日签订的《木质防火门工程施工合同》中约定的施工内容是来宾市兴宾区老乡家园安置小区B座木质防火门的制作、安装、调试、售后，该施工内容是上述工程的土木建筑工程的组成部分，且该工程已经于2018年11月20日竣工验收合格，亦交付给发包人即上诉人。综上所述，本案应定性为建设工程施工合同纠纷为宜。上诉人认为案涉工程不是建设施工合同纠纷，而是承揽合同纠纷，无事实和法律依据，不予支持。 关于上诉人裕达工程公司是否对郑国超尚欠被上诉人金百大公司的款项承担连带清偿责任的问题。裕达工程公司于2016年4月24日与郑国超签订《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》，约定裕达工程公司将案涉的来宾市兴宾区老乡家园B座及相应地下室建设项目工程委托郑国超经营管理。郑国超于2017年8月10日将案涉来宾市兴宾区老乡家园安装小区B座的木质防火门工程违法分包给金百大公司进行施工。案涉的来宾市兴宾区老乡家园B座的消防工程（含案涉的木质防火门）于2019年6月1日经消防主管部门验收合格。裕达公司提交《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程竣工结算书》予以证实其已经与郑国超就案涉的来宾市兴宾区老乡家园B区1#-12#楼项目进行结算。郑国超在一审时否认与裕达工程公司进行结算，并且裕达工程公司提交的上述结算单没有郑国超签字确认，因此，本院对裕达工程公司提出其已经与郑国超进行结算的主张不予采信。因裕达工程公司没有与郑国超进行结算，其无法证实其尚欠郑国超的工程款具体金额，同时因裕达工程公司违法将案涉案涉的来宾市兴宾区老乡家园B座1#-12#楼项目转包给郑国超，且又未对郑国超的施工案涉项目的组织施工行为尽到监管责任，具有过错，因此，一审判裕达工程公司对郑国超尚欠金百大公司的工程款372673及利息承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，广西裕达工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据1协议书，证明郑国超与恒生劳务公司签订劳务合同，上诉人已经向恒生公司支付了八千多万的劳务费；证据2银行转账回单，证明证明裕达公司支付了《三方代付协议》；证据3钢筋对账单、证据4混凝土对账单，证明郑国超使用钢筋混凝土的总额。被上诉人质证认为，上诉人提交的上述证据不属于新证据，对这四份证据的三性不予认可，上诉人提交的证据恰恰证实上诉人发包人的地位。本院认证意见，因郑国超与裕达工程公司之间尚未结算，核实裕达工程公司支付给郑国超的已付工程款的金额在本案中无意义，本院不予核实采信上述四份证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6890.00元，由广西裕达工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。

审 判 长　罗永森 审 判 员　覃学敏 审 判 员　田宁芳

法官助理　张　茜 书 记 员　江曼丽