某某、广州市越秀区华龙礼仪礼品策划制作中心劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终16973号

上诉人（原审原告）：**，男，1973年9月11日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。

被上诉人（原审被告）：广州市越秀区华龙礼仪礼品策划制作中心，住所地广东省广州市越秀区天河路**号润粤大厦第*幢**楼*座。

投资人：姚现佳，职务：经理。

委托诉讼代理人：黄彪，广东唯杰律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人广州市越秀区华龙礼仪礼品策划制作中心（以下简称华龙制作中心）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

**在一审的诉讼请求：1.判决确认双方工作劳动关系时间为2003年8月24日至2018年2月28日，其中2013年2月至2018年2月双方为无固定劳动合同劳动关系；2.判决华龙制作中心违法解除劳动关系且解除劳动关系无效；3.判令华龙制作中心向**支付2017年5月克扣的工资6600元；4.判令华龙制作中心向**支付2003年9月至2009年6月、2010年2月至2017年4月加班费501600元，其中平时加班304000元及25%经济补偿金76000元，休息日、节假日加班121600元；5.判令华龙制作中心向**支付2013年2月至2018年2月无固定劳动合同工资741000元，其中2017年6月至2018年2月**放弃无固定劳动合同工资补偿；6.华龙制作中心支付2011年1月至2017年5月绩效工资（即业务提成）1712769.7元，减去华龙制作中心2019年1月29日、2月4日转账共计10000元，还应发绩效工资1702769.7元；7.华龙制作中心承担本案诉讼费。

一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。双方均确认**在华龙制作中心处工作至2017年5月离职，**在劳动关系终止后一年内并未申请劳动仲裁，也未提交存在时效中止、中断情形的证据，**的诉请已超过仲裁时效，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，一审法院判决如下：驳回**的全部诉讼请求。本案受理费10元，由**负担。

判后，**不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认**与华龙制作中心劳动关系存续时间为2003年8月24日至2018年2月28日，其中2013年2月至2018年2月双方为无固定劳动合同劳动关系；3.判决华龙制作中心违法解除与**劳动关系及解除劳动关系无效；4.判决华龙制作中心向**支付2011年至2017年4月加班费共计690030元；5.判决华龙制作中心向**支付2013年2月至2017年5月无固定劳动合同工资308916元，月平均工资25743元×12年=308916元；6.判决华龙制作中心向**支付2011年1月至2017年5月绩效工资（行业称业务提成）1712769.7元，扣除华龙制作中心于2019年1月29日、2019年2月4日分别转账5000元（共计10000元）给**后，还应发绩效工资1702769.7元；7.判决华龙制作中心承担本次诉讼费、相关证据鉴定费及其他相关经济损失。上诉主要理由：关于一审判决诉讼时效问题。1.华龙制作中心给**缴纳社保止于2018年2月，如没有劳动关系，华龙制作中心无此义务在2017年6月至2018年2月期间给**缴纳社保。根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。并且在社保终止前，**有大量的相关工作与华龙制作中心继续产生劳动关系。在此劳动关系续存期间华龙制作中心继续支付劳动报酬的时间分别是2017年6月26日7600元，2018年2月8日5000元，2018年2月11日15000元。根据以上事实和证据，双方劳动关系止于2018年2月28日是合情合理合法。2.华龙制作中心未曾出具离职证明或解除劳动合同的证明或者终止劳动合同的证明给**，根据法律规定，解除劳动合同用人单位未出具书面通知期间，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。3.**一审提交录音证据证明**从未放弃对自身权益的追讨，特别是2011年至2017年5月的绩效工资，在录音中华龙制作中心也没有明确反对和拒绝**的权利。4.**收到华龙制作中心于2019年1月29日、2019年2月4日分别转账5000元极少部分绩效工资，**认为是华龙制作中心继续在履行绩效工资义务。劳动法规定，用人单位中断履行支付拖欠劳动报酬之日视为双方发生劳动争议之日。5.**在追诉权益期间有向相关部门及劳动仲裁庭申请仲裁，法律明确规定，时效中断后中断事由消失的，诉讼期间重新计算。从以上劳动关系、**主张权利、华龙制作中心履行支付劳动报酬义务等事实证据和法律法规，**没有超过诉讼时效。

**于2017年5月19日被迫写辞职信给华龙制作中心，而且辞职信内容所表述的“个人原因”不是**当时真实意思表达，且**对辞职信三性不予认可。**被迫辞职实质原因：1.华龙制作中心拖欠2011年至2017年5月绩效工资（待双方确定金额，**已提交详细业务清单及统计表）；2.华龙制作中心经常拖欠基本工资；3.华龙制作中心不能及时报销费用，未足额缴纳社保及公积金；4.**在职期间，华龙制作中心待遇不公，同工、同级别却不同酬；5.华龙制作中心管理混乱，职权不分，**在职期间既是业务员，又是工程施工员，既是管理人员，又是一般普通员工。华龙制作中心还将客户对广告安装工程进度、质量方面的投诉都算在**身上。以上5点陈述，证明**是被迫辞职，而不是主观因素“个人原因”辞职。

**于2003年8月24日进入华龙制作中心工作，任广告业务员一职，合同约定每月基本工资2200元+绩效工资，绩效工资按照每单业务利润22.5%计提，款项收回后下一个月发放绩效工资+基本工资。在实际操作中，华龙制作中心没有按照合同约定时间履行绩效工资发放，最后更改为一年才发。**于2009年6月底在业务经理岗位离职，于2010年春节后再次入职华龙制作中心工作，合同签订3年，岗位基本工资待遇续接2009年6月离职时，没有提及社保和公积金。直到2013年3月至2017年5月无再签订劳动合同，期间华龙制作中心从2011年6月开始给**缴纳社保，没缴纳公积金。绩效工资只发了2009、2010年的，2011年1月至2017年5月再无发放绩效工资。2010年2月至2014年12月**月平均基本工资3500元，2015年1月至2016年12月月平均基本工资4500元，2017年1月至5月月基本工资为10000元。但华龙制作中心经常拖欠迟发。**还要用工资垫付因业务工作所需费用，所垫付费用不能按时报销。工资发放有时是现金，有时是华龙制作中心负责人或财务负责人的个人账户转账，而且签名的工资条是两种版本，一种是实发工资条，另一种是虚报税局的工资条。

**在华龙制作中心工作期间，从一名普通业务员逐步晋升至部门总监，所负责的事务也不断增多，劳动强度越来越大，平时平均每天工作至少12小时。除春节期间，常年节假日无休，更无年休假，经常连续加班几天几夜。从2011年到2017年4月在职期间，几乎每天往返广州、清远、东莞，还有珠三角等城市，每天睡眠不足5小时。**为华龙制作中心利益，被客户和分包施工单位人员进行身体侵害。因工作分歧，**多次受到华龙制作中心负责人身体侵害。**念及工作感情和业务工作没有深究。**就加班事实举证部分现场施工工作情况，华龙制作中心就加班事实没有提供反证证据。**提请法院就**诉求的加班事实及陈述的其他事项向华龙制作中心在职员工或者相关业务客户单位、合作单位做基本事实调查，**也提交一份调查名单范围。《劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十一条规定了劳动者的工作时间和休息时间。**主张2011年至2017年4月加班费，根据《劳动法》第四十四条规定，**月工资平均收入3500元+月绩效工资约22243元=25743元（暂按绩效总额1712769.7÷77个月），计算方式：1.平时加班补偿，2011年至2017年4月总计加班小时数为400小时，即25743元÷21.75天÷8小时×400小时×150%≈88769元。2.2011年至2017年4月双休日加班补偿共计1600小时，即25743元÷21.75天÷8小时×1600小时×200%≈473434元。3.法定假日加班补偿，2011年至2017年共计288小时，即25743元÷21.75天÷8小时×288小时×300%≈127827元。三项合计88769+473434+127827=690030元。

**在被迫辞后，华龙制作中心尚欠**基本工资和报销、垫付费用共计53721元以及未付绩效工资。2018年春节前在**追讨下，华龙制作中心只支付了15000元，剩余的钱直到8月份快结束还无消息，**再次到华龙制作中心追讨，华龙制作中心负责人还态度蛮横，当时双方发生激烈冲突，被警察带到广州市越秀区黄花岗派出所协调后，华龙制作中心才答应限时支付完毕**基本工资和报销、垫付费用以及后来电话沟通处理绩效工资。

**于2011年至2017年5月期间，华龙制作中心应发绩效工资有万科东荟城（萝岗）等等几十个项目。对应发绩效工资项目，**提交详细业务清单（光盘证据）、相关客户邮件往来、微信、QQ聊天记录、施工现场图片，部分合作厂家成本物料制作结算单、临聘安装施工人员人工费结算单为据，而且相互印证。从劳动合同约定、详细的业务清单文件建档时间、客户邮件往来（如有必要调取**邮箱）、聊天记录、各类结算单以及录音等证据证明**诉求华龙制作中心履行支付绩效工资是事实。只是双方就绩效工资具体金额没有确定。没有确定原因：1.华龙制作中心掌管业务清单和合同原件，**只有业务清单电子文档原始数据或者是保留的部分原件扫描件；2.华龙制作中心掌管业务绩效工资核算各类成本（含物料采购、制作安装人工费、车辆运输费、行政开支杂费）结算单原件；3.结算绩效工资是由华龙制作中心根据**完成的业务量（即业务营业额）扣除相应的成本后所得利润。按照合同约定，**绩效工资是所得利润的22.5%计提。**依据工作电脑电子存档业务清单统计得出2011年至2017年5月营业额总计为21409621.66元。**按照往年所得业务提成结果，大约是营业额8%计算得出，即2011年至2017年5月绩效工资为21409621.66元×8%=1712769.7元。

二审庭审中，**当庭放弃上诉状第三项诉讼请求，即放弃请求裁决华龙制作中心违法解除与**的劳动关系及解除劳动关系无效。**并解释其第五项诉请的无固定劳动合同工资是指未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

华龙制作中心服从一审判决，不同意**的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

另查明，姚某是华龙制作中心的负责人。**提供的与姚某的微信聊天记录截图包括：2017年8月29日，**说：“姚总，还没有收到钱？”2018年8月22日**说：“姚总，今天早上你提到关于提成的事情，这是我离开一年多来听到最好的消息……”2018年8月27日**说：“姚总，离职后剩余的工资、报销费用已收到，非常感谢！关于提成事项我们尽快协商解决方案……”2018年9月22日**说：“姚总，又快过去一个月了，关于提成的事情又没有下文了……我希望有实质性的推进……”2018年11月7日**说：“姚总，关于提成的问题，望你尽快处理，拿出你积极的态度和诚意，切实可行的解决方案……”上述微信姚某均无予以回应；2019年1月29日姚某发送向**转账5000元的电子回单截图，并说：“先转账5000元过2天在转账5000元给你。”

**于二审阶段将以下证据作为新证据提交：证据1.微信聊天记录截图，证据2.银行转账记录，证据1和2拟证明未过诉讼时效；证据3.部分加班现场情况和其他工作情况，拟证明存在加班事实；证据4.绩效工资业务清单及统计表光盘、录音证据光盘、客户往来邮件、客户往来文件、客户QQ微信聊天记录，其中录音证据光盘中包括多个录音文件，在该录音中**曾提及提成的问题，但华龙制作中心对此没有作出同意支付提成的意思表示，证据3和4拟证明应发绩效工资的事实；证据5.其他辅助证明资料；证据6.证人调查信息，拟证明**参与的项目。

华龙制作中心质证称，对证据1、证据2的真实性予以确认，但不属于新证据，微信聊天记录截图和银行转账记录反映的两笔款项在一审提供的证据中已经可以反映款项支付的事实；证据3加班费的问题，坚持一审答辩意见；证据4的两张光盘的内容**在一审已经提交过，不属于新证据，坚持一审的质证意见，对于**提交的客户往来邮件等证据，无法确认真实性，无法确认**具体参与了哪些项目，**是公司的员工，其涉及的项目是员工共同完成的，不是**参与了项目就可以领取高额提成；证据5、证据6无法确认真实性，即便内容真实也无法证实双方存在业绩提成的约定。**对此回应称，1.从未收到和看到华龙制作中心就其一审庭审后提交的光碟的质证意见书；2.**二审期间提交的录音光得证据中增加了第8段录音；3.**的工资组成是基本工资+业务提成，在劳动合同中明确注明提成事实；4.**提交的光碟证据之一清单及总表为**应发业务提成金额，纸质原件由华龙制作中心掌管，**只能提供少部分原件及内部文件照片佐证，且**提供的其他证据互相佐证。

本院认为，关于**的离职时间。虽然**以华龙制作中心没有向其开具离职证明且至2018年2月仍为其缴纳社保为由，主张双方劳动关系存续至2018年2月，但**自认其在2017年5月已经向华龙制作中心递交辞职信并在此之后没有再回去上班，华龙制作中心对此事实也表示没有异议。故可认定**与华龙制作中心于2017年5月已经事实上解除了劳动关系。在没有证据证明**在此之后又持续为华龙制作中心提供劳动的情形下，仅凭社保缴纳关系或华龙制作中心没有开具离职证明难以认定双方劳动关系存续至2018年2月。由于**未对劳动关系存续期间的问题提起劳动仲裁，该问题未经前置程序，故本院对双方劳动关系的存续期间不作处理。

关于**主张的2011年至2017年4月期间的加班费、2013年2月至2017年5月期间未签劳动合同二倍工资差额以及2011年1月至2017年5月的绩效工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”**提交的证据无法证明其自2017年5月离职至2018年5月提起劳动仲裁期间曾向华龙制作中心主张加班费和未签劳动合同二倍工资差额或对该两项工资向有关部门请求权利救济，故**的该两项请求已经超过一年的仲裁时效，且也不存在时效中断或中止的情形，因此一审法院以**的诉讼请求超过仲裁时效为由不予支持并无不当。至于绩效提成一节，**提供的多份录音及微信聊天截图中，2017年8月29日的微信信息中**提及的“钱”性质不明，难以认定是否指提成；此后2018年8月21日的录音才首次出现“提成”，而此后的录音、微信中虽**提及提成的问题，但没有证据证明华龙制作中心对此作出了同意支付提成的意思表示，至于华龙制作中心于2019年1月和2月再次向**支付共10000元，因为双方对该款项的性质各执一词且均无证据予以证明，故亦不能确认该款项属于**的提成。由于**是在2017年5月离职的，而其首次向华龙制作中心主张提成的时间是2018年8月21日，已经超过一年的仲裁时效，且其也未提交足以证明存在时效中止、中断情形的证据。故一审法院以**的诉讼请求已超一年仲裁时效为由不予支持，亦无不当。

**上诉提出的请求判决华龙制作中心支付相关证据鉴定费及其他相关经济损失的请求，已经超出了一审诉讼请求的范围，本院不予审理。

综上所述，**的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁小琳

审判员　　杨玉芬

审判员　　康玉衡

二〇一九年十一月十三日

书记员　　张　曦

黄笑芬