世军与陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司、第三人陕西地建土地综合开发有限责任公司、内蒙古蒙树生态环境有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)陕05民终812号 上诉人（原审原告）：***，男，生于1982年5月10日。 委托诉讼代理人：***，陕西合恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西合恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，生于1981年10月1日，汉族，居民,系该公司员工。 委托诉讼代理人：**学，陕西锐***事务所律师。 原审第三人：陕西地建土地综合开发有限责任公司。 法定代表人：**尚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西瀛久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西***律师事务所律师。 原审第三人：内蒙古蒙树生态环境有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 ***与陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司、第三人陕西地建土地综合开发有限责任公司、内蒙古蒙树生态环境有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***委托诉讼代理人***及***、新鸿业公司法定代表人***的委托诉讼代理人***及**学、原审第三人地建公司法定代表人**尚的委托诉讼代理人***、原审第三人蒙树公司法定代表人***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。 本院认为，关于上诉人***是否为案涉工程实际施工人的问题。首先，施工合同系***以被上诉人新鸿业公司委托代理人的身份与第三人地建工司签订，合同专用条款4.1条约定，***为乙方即新鸿业公司的工程负责人，***如不是新鸿业公司的员工，其是否系借用新鸿业公司的资质进行签订合同并施工？其次，新鸿业公司在一审提供的补充第四组证据以及直接支付给***工程款的工程项目，基本涵盖了案涉工程的施工内容。新鸿业公司主张其中的第1项石材施工合同、第26项运动场地施工合同系其组织施工，合同也系新鸿业公司直接签订，与***没有关系。经查，石材采购合同系***以新鸿业公司项目部的名义与供货商签订，认质认价单中***也是以收货方的身份签字，虽然结算***未签名，但供货商证明供货合同和施工合同均系***与其签订，***曾付过部分工程款，后***又将所支付的工程款借走，但出具了借条，通过以上事实，新鸿业公司所主张的事实与查明的事实不符。运动场地施工合同也系***以新鸿业公司的名义与施工方签订，新鸿业公司虽支付了部分工程款，但债权登记表也载明***支付工程款50000元，故新鸿业公司所主张的事实也与查明的事实不符。再次，二审中新鸿业公司提供了其与案外人于2019年11月15日签订的门球场地施工合同，但新鸿业公司一审庭审答辩中已确认涉案工程已于2016年9月25日交付地建公司使用，该施工合同与涉案工程是否具有关联性？新鸿业公司二审提供的支付魏小彬养护费等系合同约定的“绿化植物养护管理期二年”产生的费用，对***是否作为案涉工程实际施工人不产生实质性影响。最后，新鸿业公司所主张的彩色沥青面层漆修补合同系对沥青面层漆修补，同样对***是否作为案涉工程实际施工人不产生实质性影响。综上，应结合以上事实认定***是否为案涉工程实际施工人，新鸿业公司的付款行为是否代***付款。 关于是否拖欠工程款的问题。因涉案工程未最终决算，如果当事人就决算达不成一致意见，且施工过程如有工程量发生变化或存在设计变更，应委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定，确定是否拖欠***工程款。 关于已付款问题。***主张行道树工程不属于合同内的工程项目，新鸿业公司在已付工程款中将该笔款项计入，应从已付工程款中扣减。新鸿业公司是否将该笔款项计入已付工程款，一审判决未查。 鉴于二审中当事人提供了新的证据，且涉案工程未进行决算，工程造价不明，致是否拖欠上诉人***工程款事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初825号民事判决； 二、发回陕西省富平县人民法院重新审理。 二审案件受理费104960元，退还上诉人***。 审判长　　*** 审判员　　杨　军 审判员　　*** 二〇二〇年八月四日 书记员　　***