浙江大业建设有限公司与义乌市金桂房地产开发有限公司、义乌市金城房地产开发有限公司对外追收债权纠纷一审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙11民初1号

原告：浙江大业建设有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区阳光商务大厦**。统一社会信用代码：91331100148870168A。

法定代表人：魏勇文，系该公司董事长。

诉讼代表人：浙江晟耀律师事务所，浙江大业建设有限公司管理人，涂勇妙。

委托诉讼代理人：郭星，浙江晟耀律师事务所律师。

被告：义乌市**房地产开发有限公司，住，住所地：浙江省义乌市后宅街道柳青路****一社会信用代码：91330782798597095J。

法定代表人：马茂演，系该公司执行董事。

被告：义乌市金城房地产开发有限公司，住所地：，住所地：浙江省义乌市后宅街道柳青路****信用代码：913307827856542061。

法定代表人：马千里，系该公司执行董事。

两被告共同委托诉讼代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。

原告浙江大业建设有限公司（以下简称大业公司）与被告义乌市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、义乌市金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）对外追收债权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年4月7日、9月25日公开开庭对本案进行了审理。原告大业公司诉讼代表人组长涂勇妙、两被告的共同委托诉讼代理人赵巧娟均到庭参加诉讼。审理过程中，双方当事人向本院申请庭外和解三个月，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告大业公司向本院提起诉讼请求：1、依法判令**公司、金城公司共同向大业公司归还借款2620万元；2、依法判令**公司、金城公司共同向大业公司支付2008年8月28日《协议书》项下借款2620万元的违约金(违约金自2008年10月28日起按月2%的标准计算至款项付清之日止，暂计算至2019年12月31日的违约金为71281466.67元)；3、依法判令**公司、金城公司共同向大业公司支付2008年6月3日《协议书》项下借款1500万元的违约金500万元；4、本案诉讼费用由两被告承担。审理过程中，原告大业公司于2020年5月29日向本院申请变更诉讼请求为：1、依法判令**公司、金城公司共同向大业公司归还借款1920万元；2、依法判令**公司、金城公司共同向大业公司支付2008年8月28日《协议书》项下借款1920万元的违约金(违约金自2008年10月28日起按月2%的标准计算至款项付清之日止，暂计算至2019年12月31日的违约金为52236800元)；3、依法判令**公司、金城公司共同向大业公司支付2008年6月3日《协议书》项下借款800万元的违约金500万元；4、本案诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：2016年10月17日，丽水市中级人民法院作出(2016)浙11破申2号民事裁定书，裁定受理大业公司破产清算。2016年11月25日，丽水市中级人民法院作出(2016)浙11破1号决定书，指定浙江晟耀律师事务所作为管理人。2018年10月25日，丽水市中级人民法院作出(2016)浙11破1号民事裁定书，裁定驳回金晓英的申请。2019年3月4日，浙江省高级人民法院作出(2018)浙破终5号民事裁定书，裁定撤销(2016)浙11破1号民事裁定，并指令丽水市中级人民法院立案受理。2019年9月15日，丽水市中级人民法院作出(2019)浙11破6号民事裁定书，裁定受理大业公司破产清算申请。2019年12月12日，丽水市中级人民法院作出(2019)浙11破6号决定书，指定浙江晟耀律师事务所担任大业公司管理人。管理人在履职过程中查明关联公司**公司及金城公司，对大业公司负有借款本金及违约金的债务，事实如下：一、2008年6月3日《协议书》及履行情况。2008年6月3日，大业公司与金城公司签订《协议书》作如下约定，借款金额：大业公司向金城公司出借借款3000万元，款项以实际到账金额为准；借款期限：自2008年6月3日至2008年10月3日；违约责任：如金城公司违约，应向大业公司支付违约金500万元；担保：丽水市金城房产开发有限公司(以下简称“丽水金城公司”)为借款提供担保；争议管辖：如发生争议，由丽水仲裁委员会仲裁。《协议书》还约定了其他内容。该《协议书》签订前后，即2008年3月28日至2008年6月16日期间，大业公司先后13次以大业公司、大业公司法定代表人魏勇文及总经理陈新名义，向金城公司及其法定代表人马千里的账户汇付出借款项1500万元。**公司在2008年8月28日与大业公司签订的《协议书》中对于该借款进行确认，并承诺承担归还责任。截止目前，该借款未予归还。二、2008年8月28日《协议书》及履行情况。2008年8月28日，大业公司与**公司签订《协议书》作如下约定，借款金额：大业公司向**公司出借借款3000万元，借款款项中的1500万元支付至马千里的银行账户，另外1500万元作为义乌高尔夫社中央社区D地块31#-36#及E地块工程垫资款；借款期限：2个月；对2008年6月3日共同借款人身份的确认及还款承诺：**公司承诺将前期借款1500万元及本次借款3000万元，共计4500万元，予以归还；违约责任：如**公司违约，每天按0.5%(即月15%)的滞纳金支付给大业公司；争议管辖：如发生争议，由丽水仲裁委员会仲裁。《协议书》还约定了其他内容。该《协议书》签订当日，**公司向大业公司法定代表人出具《授权委托书》，委托大业公司将借款3000万元中的1500万元汇入到马千里的工行账户。同日，大业公司向**公司指定的马千里账户汇付款项1120万元。对此，马千里出具一张金额为1500万元的借条(该1500万元金额的组成为1120万元汇付款项及2008年6月3日《协议书》借款款项的利息结算380万元)，作为收到出借款项的凭证，**公司在担保人处盖章。截止目前，该借款未予归还。三、仲裁裁决及金华市中级人民法院对于仲裁裁决的执行裁定情况。前述借款款项，金城公司、**公司及丽水金城公司均未予归还。2010年8月9日，大业公司向丽水仲裁委员会申请仲裁。丽水仲裁委员会经审理后作出(2010)丽仲案字第22号裁决书，裁决：金城公司及**公司向大业公司归还借款本金3000万元，其中金城公司在借款本金1500万元范围内承担还款义务；**公司向大业公司支付违约金800万元及滞纳金531000元。裁决书生效后，大业公司向金华市中级人民法院申请强制执行，金城公司、**公司提出不予执行申请。金华市中级人民法院经审理作出(2012)浙金执裁字第2号执行裁定书，裁定书对于仲裁裁决认定应由金城公司、**公司承担归还借款3000万元中的2620万元，予以确认；对于仲裁裁决认定2008年8月28日借款1500万元中的380万元部分不予确认。为此，金华市中级人民法院裁定对丽水仲裁委员会(2010)丽仲案字第22号仲裁裁决，不予执行。管理人认为，大业公司已进入破产清算程序，其对外债权属于大业公司的破产财产，管理人对其具有清收、管理的职责。本案涉及的事实及法律关系复杂，金城公司、**公司属于高度混同的关联公司，马千里作为关联公司的法定代表人及实际控制人，以金城公司、**公司名义对外融资，用于各公司的经营活动。金城公司、**公司对于欠付大业公司的借款应予归还，并应承担相应的违约责任，其中2008年6月3日《协议书》约定的违约金为500万元，2008年8月28日《协议书》约定的日0.5%(即月15%)的违约金过高，原告按月2%的标准调整主张违约金。另，因《协议书》所涉争议原经丽水仲裁委员会审理作出裁决，该裁决经金华市中级人民法院裁定不予执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十二条“人民法院裁定不予执行仲裁裁决的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉”之规定，截止目前各方仍未达成新的仲裁协议，故原告依法提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求。

被告**公司、金城公司辩称：一、原告起诉已超过诉讼时效。即使债权真实，大业公司与金城公司的《协议书》约定自2008年6月3日开始借期四个月；大业公司与**公司的《协议书》约定自2008年8月28日开始借期两个月，之后，原告提起仲裁并申请执行，金华市中级人民法院于2012年6月1日作出不予执行裁定书。自此，重新开始计算诉讼时效，原告并无证据证明诉讼时效存在中断、终止等情形，故原告于2020年1月份提起诉讼，已超过法定的诉讼时效。二、原告与两被告签订的《协议书》，是两个独立的法律关系，不是必要共同诉讼，不应同案处理。三、两被告之间不存在人格混同。两被告是两家独立的企业法人，公司财务独立、人员独立、业务独立，原告无证据证明两被告在财务、人员、业务等方面混同，故两被告应分别对自己的债务承担责任，而不是共同的责任人。四、大业公司与金城公司、**公司之间并没有真实的借款债权债务关系，而是魏勇文与马千里个人之间的债权债务关系。1、大业公司与金城公司签订的《协议书》，大业公司实际上没有按协议约定履行支付义务，金城公司也没有收到任何款项。原告提交的银行回单证实魏勇文支付的700万元，出借主体并不是大业公司，而是魏勇文个人，款项付给了马千里，而马千里并未获得公司授权或指示。2、大业公司与**公司的《协议书》并没有全部履行。协议签订后，大业公司并没有全部支付《协议书》第一条约定的3000万元借款，而仅支付了1120万元，但并不是支付给**公司，结合马千里出具的借条，**公司只是借款的担保人。3、魏勇文在刑事案件中的证词，也证实款项是出借给马千里个人，而不是出借给金城公司或**公司。五、原告诉讼请求与证据相矛盾，且违约金没有依据。1、刑事判决书认定的700万元为非法吸收公众存款行为，应通过刑事追缴方式返还被害人，而不是通过本案诉讼主张权利。大业公司与**公司的《协议书》第二条约定，如果借款不能归还的，是将F标段义乌高尔夫中央社区D地块31#-36#及E地块工程按销售价格六折给甲方收购，双方形成以物抵债的方案，而不是直接归还借款。另外，原告提供的2008年6月16日两份电汇凭证，均载明800万元是工程质量保证金，而该质保金是支付给金城公司的，与**公司无关。2、诉请第二项违约金计算没有依据。2008年8月28日《协议书》第二条约定的违约金，前提条件是大业公司出借给**公司的3000万元，该款只用于F标段施工进度款，如**公司违约，每天按0.5%的滞纳金付给大业公司，原告按此条主张违约金的前提是借款改变了用途，但原告并没有任何证据证明，故该主张没有依据。3、诉请第三项的违约金没有依据。大业公司与金城公司签订的《协议书》中，约定借款是3000万元，但大业公司没有按协议履行。假设魏勇文支付的700万元不是大业公司交付的借款，那么约定的违约金500万元，几乎等同于借款本金，完全不合理。而且按照原告的主张，诉请第二项金额的违约金计算已经包含了两份协议书所涉内容，再主张第三项诉请，存在重复计算情形。4、即使计算违约金，也属约定过高。假设大业公司对金城公司、**公司享有真实的债权，其损失的也只是资金利息，《协议书》中的违约金500万元、800万元及每天0.5%的约定，明显高于实际损失，应予调整。综上，原告起诉超过法定诉讼时效，应予驳回诉讼请求。

原告大业公司为证明自己所主张的事实，向本院提交以下证据：一、诉讼主体部分的证据。1、2016年10月17日，丽水市中级人民法院（2016）浙11破申2号民事裁定书，2、2016年11月25日，丽水市中级人民法院（2016）浙11破1号决定书，3、2018年10月25日，丽水市中级人民法院（2016）浙11破1号民事裁定书，4、2019年3月4日，浙江省高级人民法院（2018）浙破终5号民事裁定书，5、2019年9月15日，丽水市中级人民法院（2019）浙11破6号民事裁定书，6、2019年12月12日，丽水市中级人民法院（2019）浙11破6号决定书，7、大业公司营业执照，证据1-7共同待证：原告的诉讼主体资格适格，浙江晟耀律师事务是原告的破产管理人。8、**公司工商登记查询信息，9、金城公司工商登记查询信息，证据8、9共同待证：被告的诉讼主体资格。二、借款关系及履行部分的证据。10、2008年6月3日，大业公司与金城公司签订的《协议书》及金城公司出具的借条，待证：大业公司与金城公司存在借款合同关系，借款合同约定了借款金额、借款期限、违约责任等条款，借条作为《协议书》的收款凭证，系马千里代表金城公司向大业公司出具，金城公司、**公司与马千里之间存在高度混同。11、银行汇款凭证13组，待证：2008年3月28日至2008年6月16日期间，大业公司先后13次以大业公司、大业公司法定代表人魏勇文及总经理陈新名义，向金城公司及其法定代表人马千里的账户汇付出借款项1500万元。其中700万元已在刑事判决中认定为违法所得并予以追缴，本案中原告变更诉讼请求不再主张。12、2008年8月28日，大业公司与**公司签订的《协议书》、**公司《授权委托书》及马千里出具的借条，待证：大业公司与**公司之间存在借款合同关系，借款合同约定了借款金额、借款期限、违约责任等条款，**公司指定的收款账户为马千里的个人账户，借条作为《协议书》的收款凭证，系马千里代表金城公司向大业公司出具，金城公司、**公司与马千里之间存在高度混同。13、大业公司账户明细，待证：2008年8月28日，大业公司根据**公司指定向马千里账户支付了出借款项1120万元。三、程序部分的证据。14、大业公司仲裁申请书，15、丽水仲裁委员会（2010）丽仲案字第22号裁决书，16、金华市中级人民法院（2012）浙金执字第2号执行裁定书，证据14-16共同待证：案涉争议原经丽水仲裁委员会审理并作出裁决，该裁决被金华市中级人民法院裁定不予执行，对此，原告可以向丽水市中级人民法院提起诉讼。第一次庭审结束后，原告向本院补充提交如下证据：17、大业公司企业基本信息查询单，待证：大业公司的基本情况及社会统一信用代码；18、2014年8月18日，大业公司向省委督导组的《求助信》一份，19、魏勇文一审刑事判决书一份，证据18、19共同待证：在马千里刑事案件审理过程中，大业公司及魏勇文积极主张权益，刑事程序中对其中的700万元借款予以认定，大业公司的起诉未过诉讼时效。以上证据均为复印件。

两被告质证认为，对证据1-7真实性、合法性、关联性没有异议；对证据8-9真实性、合法性、关联性没有异议，但表明金城公司和**公司是独立的企业法人；对证据10中的《协议书》没有异议，但大业公司未支付款项，金城公司没有收到《协议书》中约定的款项。借条是否是马千里所出具的，对真实性无法确认，也不能证明借条中的数额就是《协议书》中的款项；对证据11真实性没有异议，但对款项性质有异议，魏勇文、陈新转账给马千里的700万元刑事判决已作认定，2008年6月16日由大业公司转账给金城公司的两笔各400万元是工程质量保证金，所以这800万元与本案无关；对证据12中的《协议书》真实性无异议，《授权委托书》加盖的是公司的章，但《授权委托书》及借条上面马千里的签字是否真实无法确定；对证据13，有原件的前提下对真实性无异议，没有显示该笔款是打到马千里账户，马千里所有账号里面都查不到这笔钱，而且用途不明，无法证明与本案债权债务有关；对证据14-16真实性无异议，但可以证明原告起诉已经超过法定的诉讼时效。金华市中级人民法院2012年6月1日裁定不予执行时开始计算诉讼时效，原告在2020年1月份才提起诉讼，长达八年才起诉。对原告补充提交的证据17无异议；对证据18三性均有异议，不能证明原告向有关部门提交，其内容也是原告单方陈述，不具有客观性，与本案没有关联；对证据19无异议，但不能证明原告的起诉未超过法定诉讼时效。同时，该刑事判决第七页魏勇文的供述“800万是工程质保金”，第十四页证人马某的证言、第十五页证人申某的证言、第十八页第三十九、四十项，第十九页第四十七项，可以证实本案原告变更诉请后所主张的1920万元款项中，大业公司法定代表人魏勇文明确认可800万元是工程质保金，而另1120万元是工程垫资款。结合原告所提交的两份《协议书》，本案并不是单纯的因借贷而产生的债权债务关系，而是与工程相关联的，原告已提出工程建设施工诉讼，因此本案应中止审理。

2020年4月28日，两被告向本院申请开具调查令，调取**公司、金城公司及马千里犯非法吸收公众存款罪一案中涉及魏勇文部分的证据材料，本院经审查决定，指定被告的委托诉讼代理人到浙江省义乌市人民法院收集、调查以上证据。被告向本院提交以下证据：1、（2015）金义刑初字第2030号刑事判决书中魏勇文部分的证据材料一组，待证：魏勇文个人出借给马千里的700万元，与**公司、金城公司无关，且已由刑事判决认定为违法所得并予以追缴，原告主张两被告归还700万元借款与证据相矛盾。2、马千里转账给陈新的银行转账凭条四份，共2202700元，待证：马千里已归还大业公司款项2202700元。以上证据均为复印件。原告大业公司质证认为，对证据1三性无异议，该700万元款项是原告主张的2008年6月3日《协议书》项下的借款700万元，并向本院申请变更诉讼请求，放弃主张上述700万元；对证据2予以认可，但认为是用来归还借款的利息。

本院第一次庭审过程中，两被告对大业公司于2008年8月28日转账到马千里账户的1120万元，因是复印件而持异议，故本院依职权调取大业公司2008年8月28日银行流水一份。原告大业公司质证认为，对证据三性无异议，能够证明原告向被告交付了出借款项1120万元；两被告质证认为，对证据三性无异议，证明实际交付给马千里1120万元。

本院经审查认为，对原告提交的证据1-9及补充证据17，被告对证据三性均予认可，本院予以采信；证据10-12、14-16及补充证据19，除对《授权委托书》及两份借条上的马千里签字无法确认外，被告对其他证据真实性无异议，本院对被告真实性无异议的证据予以确认，所要待证的事实及其他被告无法确认的证据，将结合本案其他事实和证据在本院认为部分进行综合阐述；对原告提交的证据13及本院依职权调取的证据，两者能够相互印证，且原、被告均不持异议，本院予以采信；原告提交的补充证据18为复印件，且无其他证据佐证，本院不予采信。被告提交的证据1，原告予以认可，且放弃相应诉讼请求，本院予以确认；证据2被告认可，本院予以采信，该笔款项用于归还本金还是利息在本院认为部分进行阐述。

本院经审理查明：大业公司曾与金城公司签订《协议书》（签订日期空白）约定：为合作开发义乌金城·高尔夫国际寓所二期项目，大业公司提供给金城公司3000万元（实际金额以银行到账资金为准），资金使用期限为2008年6月3日至2008年10月3日；大业公司于2008年6月3日将2000万元直接汇入金城公司指定账户，由金城公司出具收据；如金城公司违反协议约定则承担违约金500万元，《协议书》还对担保等其他事项作了约定。2008年3月28日至5月26日期间，大业公司法定代表人魏勇文分10次汇入马千里账户共665万元；2008年6月16日，大业公司总经理陈新汇入马千里账户35万元；2008年6月16日，大业公司分两次汇入金城公司账户400万元，共计800万元，该两笔款项汇款凭证“附加信息及用途”栏注明“工程质量保证金”。2008年6月12日、7月8日、7月9日、8月12日，马千里分四次转账至陈新账户653200元、645000元、4500元、900000元，共计2202700元。

2008年8月28日，大业公司与**公司签订《协议书》约定：为合作开发义乌市义亭镇香格里拉庄园项目，大业公司出借给**公司3000万元，其中1500万元由大业公司直接汇入**公司在义乌马千里工行设立的账户，另1500万元作为义乌高尔夫社中央社区D地块31#-36#及E地块工程垫资款；**公司邀请大业公司参与义乌镇香格里拉庄园项目建设工程施工的投标，如未中标，大业公司出借给**公司的3000万元继续作为借款，时间为两个月……如**公司违约，每天按0.5%的滞纳金付给大业公司；**公司承诺将前期借款1500万元和本次借款3000万元，共计4500万元于2008年*月*日前归还（归还日期中*处空白），如**公司违反协议约定则承担违约金800万元，《协议书》还对其他事项作了约定。2008年8月28日，大业公司汇入马千里账户1120万元。

2010年8月9日，大业公司向丽水仲裁委员会申请仲裁，要求金城公司、**公司归还上述款项并支付违约金，由担保人在还款份额内承担连带还款责任。丽水仲裁委员会经审理后于2011年12月9日作出(2010)丽仲案字第22号裁决书，裁决：金城公司、**公司在收到裁决书之日起三日内共同归还大业公司借款本金3000万元，其中金城公司在借款本金1500万元范围内承担还款义务；**公司在收到裁决书之日起三日内支付大业公司违约金800万元及滞纳金531000元。上述裁决作出后，大业公司向金华市中级人民法院申请强制执行，金城公司、**公司提出不予执行申请。金华市中级人民法院经审理后于2012年6月1日作出(2012)浙金执裁字第2号执行裁定书，裁定对丽水仲裁委员会(2010)丽仲案字第22号仲裁裁决，不予执行。之后，两被告未归还相关款项，原、被告之间亦未达成新的仲裁协议并重新申请仲裁。

另查明，2015年11月30日，浙江省义乌市人民法院作出（2015）金义刑初字第2030号刑事判决，其中认定了2008年3-6月间通过马千里账户向魏勇文吸收资金计700万元，并判决**公司、金城公司及马千里犯非法吸收公众存款罪，违法所得予以追缴，返还被害人。马千里不服提起上诉，金华市中级人民法院于2016年1月29日裁定驳回上诉，维持原判。2016年10月11日，案外人金晓英向本院申请对大业公司进行破产清算，本院于2016年10月17日裁定受理大业公司破产清算，并于2016年11月25日指定浙江晟耀律师事务所作为管理人。2018年10月25日，本院经审查裁定驳回金晓英的破产申请。2019年3月4日，浙江省高级人民法院裁定撤销本院(2016)浙11破1号民事裁定，指令本院立案受理。2019年9月15日，本院受理大业公司破产清算申请，并于2019年12月12日指定浙江晟耀律师事务所担任大业公司管理人。2020年4月20日，本院立案受理大业公司与**公司建设工程施工合同纠纷，2020年9月8日大业公司撤回起诉。2020年5月19日，浙江省丽水市莲都区人民法院作出（2020）浙1102刑初55号刑事判决，认定魏勇文犯骗取贷款、票据承兑罪，魏勇文不服向丽水市中级人民法院提起上诉，目前该案尚未审结。

本院认为，本案主要有以下三个争议焦点：一、原告起诉是否超过法定诉讼时效；二、原、被告间借贷关系是否成立，如成立，具体借款数额及应还款项如何认定；三、两被告的责任承担如何确定。

关于争议焦点一，2012年1月6日，原告向金华市中级人民法院申请强制执行仲裁裁决，金华市中级人民法院裁定不予执行的理由之一是：马千里因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2011年9月23日被义乌市公安局立案侦查，鉴于该案所涉经济往来中有1820万元系汇入马千里个人账户，该部分是否属于马千里涉嫌非法吸收公众存款行为尚无定论。2016年1月29日，金华市中级人民法院生效裁定明确了上述1820万元款项中有700万元被认定为系马千里非法吸收公众存款行为，此时原告所能主张的债权数额才得以确定，因此原告起诉的诉讼时效应从2016年1月29日起算。2016年10月17日，本院裁定受理大业公司破产清算，2018年10月25日本院裁定驳回金晓英的破产申请后，又于2019年9月15日受理大业公司破产清算申请。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十九条规定，债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。本案中，本院受理破产申请，产生诉讼时效中断的法律效果，目前大业公司仍处于破产清算程序，故原告的起诉并未超过法定诉讼时效。

关于争议焦点二，大业公司与金城公司、**公司签订的两份《协议书》，系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。上述两份《协议书》签订前后，大业公司及其法定代表人魏勇文、总经理陈新先后14次汇入马千里、金城公司账户共2620万元，原、被告借贷关系成立。对于上述转账款项，本院认为：1、2008年3月28日至2008年6月16日期间，魏勇文、陈新汇入马千里账户的11笔共计700万元，已由金华市中级人民法院生效刑事裁判认定为是金城公司、**公司及马千里非法吸收公众存款罪的违法所得并予以追缴，原告亦在诉讼过程中变更诉讼请求放弃对该700万元款项主张权利，故本院在本案中不予认定。2、2008年6月16日，大业公司汇入金城公司账户的2笔共800万元，原告认为是以工程质量保证金名义出借给金城公司的借款，两被告辩称系大业公司与**公司之间建设施工合同中大业公司应支付的工程质量保证金。本院认为，与大业公司有建设工程施工关系的是**公司，两被告无相关证据证明大业公司与**公司约定的工程质量保证金为800万元及**公司委托金城公司收取工程质量保证金的事实，故两被告的抗辩不能成立，该800万元应认定为大业公司交付给金城公司的借款。3、大业公司汇入马千里账户的1120万元，是按照大业公司与**公司《协议书》中约定的付款方式交付的借款，本院予以认定。2008年6月12日、7月8日、7月9日、8月12日，马千里汇入陈新账户的4笔款项共2202700元，原告认为是用于归还大业公司与金城公司之间借款的利息，本院认为，大业公司与金城公司签订的《协议书》，双方约定借期四个月且未约定利息，加上本案中原告放弃主张其中的700万元，故该笔还款应认定为归还金城公司欠付大业公司的借款本金。关于被告提出的双方存在以物抵债的方案，本院认为，《协议书》中双方关于“一个月后还不能支付时，自愿将该F标段义乌高尔夫中央社区D地块31#-36#及E地块工程按销售价格六折给甲方（指大业公司）收购”的约定，是在债务履行期届满前达成，抵债物未交付债权人，原告以原债权债务关系提起诉讼，并无不当，对于被告的该项辩称，本院不予支持。

关于争议焦点三，两被告认为本案所涉的两份《协议书》是大业公司分别与金城公司、**公司签订，《协议书》所涉的债权债务并非同一法律关系，本案并非必要的共同诉讼。本院认为，金城公司、**公司虽然是各自独立的民事主体，各自的法定代表人也不同，但本案可以将两被告列为共同被告进行审理，理由如下：1、马千里与马茂演是父子关系，且两份《协议书》均系马千里所签；2、**公司与金城公司之间具有很强的关联性，大业公司与**公司签订的《协议书》中明确约定甲方（大业公司）将借款汇入乙方（**公司）在义乌马千里工行设立的账户，据此大业公司将出借给**公司的1120万元汇入了金城公司法定代表人马千里的账户；3、大业公司与**公司签订的《协议书》第三条约定，**公司承诺将前期借款1500万元与该次借款3000万元一并归还大业公司，结合庭审中当事人的陈述，上述1500万元系指大业公司与金城公司《协议书》项下的借款，故**公司应就其债务加入的意思表示对金城公司的借款承担共同还款责任。关于金城公司、**公司未按协议约定按时还款的违约责任承担问题，本院认为：1、大业公司与金城公司签订的《协议书》第四条约定违约金500万元，金城公司、**公司未在借款期限届满后还款，应共同承担违约责任。2、大业公司与**公司签订的《协议书》第二条、第四条分别约定了滞纳金和违约金条款，滞纳金条款对借款期限、借款用途进行了约定，其实质为违约罚则，本案在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》2020年8月20日修订实施前立案受理，对**公司未按期还款的违约行为，原告选择按照月利率2%的标准主张借款期限届满至款项付清之日止的违约金，不违反相关法律法规规定，本院予以支持，但应以《协议书》项下实际出借的1120万元本金为限，由**公司承担违约责任。此外，原告主张金城公司、**公司存在高度的人格混同，应对外承担连带责任，但其提供的证据不足以证明两公司存在人员、业务、财务等方面的交叉或混同，导致各自财产无法区分的情形，故本院对其主张不予支持。

综上，依照《民法总则》?第一百八十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十八条规定，判决如下：

一、被告义乌市**房地产开发有限公司、义乌市金城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内共同归还原告浙江大业建设有限公司借款本金16997300元，其中被告义乌市金城房地产开发有限公司在借款本金5797300元范围内承担还款责任；

二、被告义乌市**房地产开发有限公司、义乌市金城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告浙江大业建设有限公司违约金5000000元；

三、被告义乌市**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告浙江大业建设有限公司支付借款本金11200000元的违约金（违约金从2008年10月28日起按月利率2%的标准计算至款项付清之日止）；

四、驳回原告浙江大业建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费423984元，由原告浙江大业建设有限公司负担48984元，由被告义乌市**房地产开发有限公司、义乌市金城房地产开发有限公司共同负担375000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　杨　婷

审　判　员　　吴黄影

人民陪审员　　陈　杰

二〇二〇年九月二十五日

代书　记员　　陈　莉