洛阳建工集团有限公司、洛阳市宏伟置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）豫03民终1154号

上诉人洛阳建工集团有限公司（以下简称建工集团）、上诉人洛阳市宏伟置业有限公司（以下简称宏伟公司）因双方及被上诉人中国建设银行股份有限公司洛阳分行（以下简称建行洛阳分行）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王春峰独任审理，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人建工集团的委托诉讼代理人吴奎、李理博，上诉人宏伟公司的委托诉讼代理人张晓宏，被上诉人建行洛阳分行的委托诉讼代理人梁梦蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建工集团上诉请求：1.改判一审判决第一项为宏伟公司、建行洛阳分行于判决生效后10日内向建工集团支付工程款2784985.9元；2.增加一项判决为：宏伟公司、建行洛阳分行向建工集团支付工程款利息（计算标准为：自2016年12月6日至2019年8月19日，以2784985.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至欠款付清之日，以2784985.9元为基数，按照全国银行业同业拆借中心公布的市场报价利率计算。暂计算至上诉之日为477426.7元）。事实和理由：一、一审判决认定的工程总造价漏算社会保障费1380269.55元。根据相关规定和双方在2014年补充合同中的约定，应将社会保障费计入工程总造价。二、一审判决认定的工程总造价还漏计总承包服务费108022.29元、汽车坡道出入口屋面、车库9#楼梯屋面19070.77元、地下室独立基础挖砂卵石9150.67元、地下室钢筋预留接槎15445.49元、地下室独立基础及筏板基础转胎膜20331.61元、地下室墙、柱面批白29565.24元。三、一审判决认定的工程总造价多扣除优惠金额236759元，造成工程总造价少计算236759元。本案施工过程中，安装部分的材料全部由甲方供应，按照上述约定，不应该优惠。四、一审判决未支持建工集团要求宏伟公司、建行洛阳分行支付欠付工程款的利息的诉求，违反法律规定。工程欠款利息为法定利息，只要存在拖欠工程款的事实，就应当支付利息。宏伟公司应自2016年12月6日起向建工集团支付欠付工程款利息。

宏伟公司辩称：一、本案《补充协议》、中标备案合同及《补充合同》均无效，原审法院认定中标备案合同及《补充合同》有效导致错误判决。本案中，根据法院查明的事实，合同双方实际履行的是施工补充协议，故人民法院参照施工补充协议中有关工程款结算的约定，作出了上述判决。双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。在本案招投标前，建工集团2011年2月10日进场施工，并就实质内容进行协商签订《补充协议》，中标前后均实际履行《补充协议》，中标合同是虚假招投标中标工程实际不存在，《补充合同》亦属于无效。原审法院没有查明建工集团2011年2月10日进场施工，实际履行《补充协议》在工程施工到地面一层主体，到2011年5月才按未开工工程进行招投标，显然是虚假招投标，原审判决认定中标有效，是错误认定；对卫生站及相应地下室、社区服务中心工程等增加的公共场所工程亦属于法律强制的必须招投标范围，实际是参照《补充协议》进行施工。建工集团起诉书中主张该增加部分工程已包括在招投标范围内，履行中标合同缺乏事实依据。而原审法院认为该增加部分工程不在招投标范围内，也没有参照《补充协议》施工，是双方首次在《补充合同》中进行约定的认定，既不符合日常的事实逻辑亦违反法律规定，应属于无效。二、中标备案合同及《补充合同》未实际履行，没有完整和真实的鉴定材料，且鉴定机构新衡达公司出具的“洛新衡达司鉴所（2020）建价鉴字第JD202012-1”号鉴定意见”中所采用的定额单价计价，不是《补充合同》约定河南省08定额单价计价内容，所计算出的工程造价51771646.93元的鉴定意见，不具有客观真实性，原审法院予以采信是错误的。建工集团提出总承包服务费等八项费用合计1818614.62元的主张，完全违背常识不值一驳，反而恰恰证明建工集团没有履行《补充合同》：1.工程不符合国家规定的竣工验收条件，形成问题楼盘；2.提供不出工程竣工结算报告及完整的竣工资料；故，建工集团申请依照《补充合同》进行工程造价鉴定，鉴定对象系2011年6月开工履行中标合同和《补充合同》施工完成工程，显然是不存在的虚假工程，鉴定机构给出的51771646.93元工程造价是该虚假工程的工程造价，一审法院认定该虚假的工程造价是错误的。本案只能按照履行2011年《补充协议》而实际施工的问题楼盘的已完工程量和工程造价进行鉴定的工程造价结论45596855.81元为准。三、关于社会保障金问题。建工集团所谓的漏算“社会保障费1380269.55元”是实际不存在虚假数字。双方自始至终没有履行《补充合同》。工程施工完工系实际履行2011年2月22日《补充协议》的结果：宏伟公司早已于2011年8月31日“根据国家建设部关于《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》以及河南省、洛阳市有关建筑安装工程社保费收缴管理的有关规定”与洛阳市建设工程社会保险费管理办公室（简称社保办）签订了《洛阳市建设工程社会保险分期缴费协议书》，并按照该协议书约定向社保办缴纳了社会保障费，因社保办收取宏伟公司缴纳的社会保障费后，已依照规定程序将该社会保障费返还给社会保险机构或返还建工集团。故，双方的社会保障费结算属于历史遗留问题，需要双方到社保办等管理部门确认建工集团在洛阳蓝郡项目中的社会保障金所占份额和已返还金额，以实际施工的问题楼盘工程造价进行社会保障金的盈亏结算和清算。四、关于工程款利息问题。51771646.93元工程造价本金不存在，利息亦不存在。宏伟公司已经超付工程款，并提出反诉，本案应发还重审。且2014年11月30日竣工验收记录表不完整，没有竣工时间，没有宏伟公司负责人签字，建工集团没有整理完整竣工资料工程并未达到国家规定的竣工验收条件，没有提交工程竣工结算报告和完整的竣工结算资料，导致问题楼盘，宏伟公司不能完成组织工程竣工验收备案和工程结算，主张利息于法无据。综上所述，恳请人民法院驳回建工集团的无理上诉，将本案发还重审。 建行洛阳分行辩称，一审法院对建行的认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。建行不是本案施工合同的主体一方，对合同工程款无任何支付义务。 宏伟公司上诉请求：撤销原判，驳回建工集团各项诉讼请求，支持宏伟公司的各项反诉请求，或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当，导致错误判决。一、涉案工程实际履行的是2011年2月22日《补充协议》，鉴定造价为45595770.94元。1.涉案工程没有达到国家规定竣工验收条件，是问题楼盘，只能对实际履行《补充协议》的已完工程量及造价进行鉴定。2.本案实际履行2011年2月22日《补充协议》的主要证据和事实有：在案的施工资料施工组织设计及工程施工进度图、施工日记等施工资料显示涉案工程实际履行《补充协议》。工程完工为工程结算问题，监理公司、建行团购办造价中心、建工集团等施工单位项目负责人参加并于2014年4月11日《建行蓝郡小区结算核对工作推进会会议纪要》，签字明确建工集团等施工单位依照2002版定额，报送工程结算资料资料核对。二、原施工范围包括《补充协议》和《补充协议》，而原审法院对《补充协议》只字不提，并仅仅片面认定“招标合同的范围仅包括洛阳蓝郡住宅小区8#、10#楼，实际施工范围远远超过招标合同范围”。在案证据足以证明涉案工程的实际施工范围没有超过实际履行的《补充协议》和《补充协议》的约定。原审法院认为《补充合同》是对中标合同的补充，因《补充合同》所约定包括8#、10#楼等约定内容与中标备案合同实质内容不一致，故本案在招投标之前已经确定了承发包的工程施工合同关系，系虚假招投标，中标合同无效，该《补充合同》与中标备案合同的补充理当无效。《补充合同》双方没有实际履行，建工集团没有履行《补充合同》，没有使工程达到国家规定的工程竣工验收条件，涉案工程成为问题楼盘，不符合依照《补充合同》约定的达到国家规定的工程竣工验收结算条件。原审法院错误采信《工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见书程序不合法，发生多项低级错误、内容存在严重错误。鉴定机构将专业问题推给法院，法院没有回复情况下，直接以程序合法，内容并无不当为由给予采信。《补充合同》没有注明签订时间。实际签订时间是2014年12月份，《补充合同》目的是强调工程达到国家规定的竣工验收条件，竣工工程结算依据是竣工图等资料，《补充合同》签订后没有履行。工程没有达到国家规定的竣工验收条件成为问题楼盘，被洛阳市政府责成进行工程检测，交付检测费17万元，于2019年9月4日获得《检测报告》，以《检测报告》取代国家规定的工程竣工验收，才初步解决为业主办理房产登记的问题。2019年1月7日、2019年11月14日建工集团将涉案的8#、10#竣工资料四套交给宏伟公司，竣工资料不完整，且当宏伟公司将该已交部分的竣工资料提交法庭质证时，建工集团又并不认可其真实性。显然工程没有达到《补充合同》约定的国家规定的竣工验收结算条件，《补充合同》是对达到国家规定的竣工验收结算条件工程的约定结算条款，没有达到的该竣工结算条件，则不能作为结算依据。因为签订2011年5月16日中标备案合同《建设工程施工合同》的前后，建工集团所实际完成工作量均是依照2011年2月22日补充协议实际履行完成，因建工集团拒不交付完整竣工资料，宏伟公司不能组织竣工验收备案和向城建档案馆递交档案材料，工程现状是问题楼盘，没有达到国家规定的竣工验收条件，且未将工程交付给宏伟公司，而是交付给建行分配给职工使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第十一条规定应以实际履行的2011年2月22日补充协议作为已完工程结算依据。一审法院应当受理宏伟公司反诉并判决建工集团返还多收取的工程款。三、原审判决错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，适用法律错误。该条款适用前提是中标合同有效，招投标必须符合《中华人民共和国招投标法》的规定，必须是对有真实的开工、竣工日期的实际存在的工程进行招投标，且不存在串标行为；而涉案的中标备案合同是虚假招投标，招投标时工程已经出地面正负零施工到了一层主体，招投标是按《补充协议》第六条第2项约定进行的，中标备案合同仅为完善工程手续，中标工程实际不存在，不能实际履行，中标无效，2014年12月签订的《补充合同》一并无效。建工集团要求按照双方于2011年5月16日签订的中标备案合同确定权利义务，却没有提供履行中标备案合同的施工资料等证据，应当驳回建工集团的诉讼请求。四、原审判决程序不当导致错误判决。对宏伟公司提出的反诉请求和反诉鉴定申请未进行审理。仅委托了反诉鉴定申请，未对反诉请求进行审理。在一审举证期限内，上诉人提出反诉请求并申请鉴定。1.确认宏伟公司与建工集团签订的2011年2月22日《补充协议》和《补充协议》、2011年5月16日《建设工程施工合同》、《补充合同》等四份合同无效；2.判决参照实际履行的2011年2月22日《补充协议》和《补充协议》约定，核算已完工程量的工程款；返还多支付的工程款100万元（暂定100万元，具体数额以司法鉴定为准）；3.判决建工集团支付宏伟公司工程检测费用17万元；4.判决建工集团向宏伟公司完善工程交付手续。法院仅委托反诉鉴定申请，遗漏反诉诉讼请求，导致错误判决。 建工集团辩称：宏伟公司上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。一、宏伟公司主张涉案工程应按2011年2月22日签订的《补充协议》结算，没有事实和法律依据。首先，宏伟公司主张双方实际履行的是2011年2月22日签订的《补充协议》，进而主张涉案工程应按《补充协议》结算，因《补充协议》与2014年《补充合同》约定的计价定额不同，由此双方争议的核心是：涉案工程计价定额使用争议。本案双方签订《补充合同》是为推动涉案工程结算进程签订，其核心内容均是针对涉案工程计量、计价约定，因此该《补充合同》本质上属于结算性质合同。根据法律规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，既然结算和清理条款不受合同效力影响具有独立的法律效力，那么结算性质合同自然更应拥有独立的法律效力。《补充合同》做为双方签订的最后一份合同，是双方针对合同履行实际情况，结合“施工过程中政策及现场各种因素变化”调整涉案工程计价依据，《补充合同》是双方真实意思表示，对双方均有约束力，并且该《补充合同》效力不受双方建设工程施工合同效力影响。其次，双方在办理涉案工程结算过程中，均是按《补充合同》核对工程量价款，并且宏伟公司结算人员徐珏通过电子邮件向答辩人发送涉案工程结算书，亦是按《补充合同》约定的计价原则编制。该事实证明双方结算过程中实际执行的《补充合同》。宏伟公司将工程建设、工程结算割裂，仅以工程施工建设行为做为判定双方履行合同的事实，没有法律依据。进而其主张双方实际履行的是《补充协议》的上诉理由，没有法律依据。第三，本案诉讼发生，是因双方对涉案工程结算发生争议涉诉。在原审法院受理本案前，双方当事人因涉案工程结算发生争议，申请洛阳市××委组织专家对争议事项结算原则进行论证，在洛阳市××委组织专家论证过程中，双方均是依据2014年《补充合同》提出了各自结算观点。二、宏伟公司主张原审程序违法没有法律依据。本案原审中，宏伟公司提起反诉，但原审法院明确告知不合并审理宏伟公司反诉，其可以另行起诉。原审法院受理宏伟公司鉴定申请，是保证宏伟公司行使诉讼权利（抗辩权）的司法行为，但并不因此证明原审法院已受理或必须受理宏伟公司反诉请求。因此，宏伟公司主张原审程序违法没有法律依据。综上所述，宏伟公司上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。 建行洛阳分行辩称，一审法院对建行的认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。建行不是本案施工合同的主体一方，对合同工程款无任何支付义务。

建工集团向一审法院起诉请求：判令宏伟公司、建行洛阳分行支付拖欠的工程款3217164.16元及利息（从2014年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计至全部欠款付清之日）。

一审法院认定事实：2011年2月22日，建工集团作为承包人（乙方）、宏伟公司作为发包人（甲方）签订《补充协议》一份，载明“工程名称：洛阳‘瀛洲.蓝郡’建行员工住宅区8号楼、10号楼；由于工程年月日招标工作结束后，工程内容及工程量的变化对工程结算造成的不便，发包人、承包人经过友好协商，依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致签订本补充协议”。对定额的选定和人工费的计取约定：工程预结算按《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法（2002）》及《河南省安装工程综合基价（2003）》《河南省安装工程综合基价计价办法（2003）》和省市相关配套文件执行，按二类工程（近途）取费。技术措施费不予调整。本工程施工期间，人工费按43元/工日计息，竣工结算时不予调整。同时对“材料供应及分包”、“承包人供应材料价格的确认”及“结算依据和结算办法”等作出了约定。但对建筑面积、合同总价款、单价、工期、质量标准等施工合同的必备条款未作约定。2011年5月初，宏伟公司对蓝郡住宅小区8#、10#楼工程进行了邀请招标，2011年5月10日开标，2011年5月16日，建工集团与宏伟公司就蓝郡住宅小区8#、10#楼工程签订《建设工程施工合同》，2011年5月30日，宏伟公司向建工集团发出《中标通知书》，载明工程名称：蓝郡住宅小区8#、10#楼工程。2011年5月16日，建工集团与宏伟公司签订的《建设工程施工合同》约定：工程名称：蓝郡住宅小区8#、10#楼工程，工程地点：洛龙科技园滨河快速路以南，工程内容：框剪结构8#、10#楼，地下一层，地上33层，总建筑面积约：26388.03㎡，承包范围：设计施工图所包括的土建、水、电暖安装工程施工。工程质量标准：国家质量验收备案标准。合同价款：3423.7445万元。2014年，建工集团和宏伟公司签订《补充合同》一份，内容为：工程名称洛阳蓝郡住宅小区8#、10#高层住宅楼、卫生站及相应的地下车库、社区服务中心。合同载明：洛阳蓝郡住宅小区8#、10#高层住宅楼、卫生站及相应的地下车库、社区服务中心，由于工程实际施工过程中政策及现场各种因素变化，给工程决（结）算工作带来了不便；发包人、承包人经充分协商一致，本着合作共赢的原则。依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致签订本补充协议，双方共同遵守。双方承诺对此前存在的所有分歧与争议已经形成一致性解决意见，并互相不再追究任何责任。一、计价依据的选定和人工费的计取。1、竣工结算的编审按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及其综合解释、相关配套文件执行。2、竣工结算时，本工程施工期间人工费单价按56元/工日计取。3、社会保障费由发包人向市住建委交付，施工企业向市住建委领取（竣工结算价超过投标报价以外部分的社会保证费差额由发包人按90%直接结算给承包人）。4、。本次协议签订后，甲方暂按640元/㎡付至85%，乙方应积极组织工程收尾；整体工程完工具备竣工验收条件时，工程价款支付到90%；乙方提交的竣工结算报告及完整的结算资料经决算审计确认后并完成工程竣工验收、取得竣工验收合格证后，工程价款累计付至竣工结算总价款的95%（实际支付工程价款为扣除甲方供材料费、电费和其他应扣款后的款项）；留5%作为质量保修金；质量保修期满，质量保修金无息退还。同时还约定：如双方未在2015年2月19日前完成工作决（结）算，甲方可考虑结合实际情况，酌情向乙方支付部分工程款。2014年11月30日，由建设单位宏伟公司、监理单位河南华泽工程管理有限公司、施工单位建工集团、设计单位深圳市国际印象建筑设计有限公司四方对“洛阳.蓝郡住宅小区8#楼及商铺”进行验收，结论为合格。同日，由上述四方对“洛阳.蓝郡住宅小区10#楼”进行验收，结论为合格。涉案的洛阳.蓝郡8#、10#楼及卫生站、社区服务中心工程均已投入使用。2019年1月7日、2019年11月14日，建工集团将涉案的8#、10#竣工资料四套交给宏伟公司。审理中，宏伟公司请求按照2011年2月22日的《补充协议》作为计算工程款的依据，并提出鉴定申请；建工集团也提出鉴定申请，请求按照2014年《补充合同》结算工程价款。经一审法院委托，河南新衡达工程管理有限公司（下称新衡达公司）对建工集团鉴定申请作出“洛新衡达司鉴所（2020）建价鉴字第JD202012-1”号《洛阳蓝郡住宅小区8#、10#高层住宅楼、卫生站及相应的地下室、社区服务中心工程造价司法鉴定意见书》及《洛阳蓝郡住宅小区8#、10#高层住宅楼、卫生站及相应的地下室、社区服务中心工程造价补充司法鉴定意见书》，鉴定结论造价为：51771646.93元。同日，新衡达公司对宏伟公司鉴定申请作出“洛新衡达司鉴所（2020）建价鉴字第JD202012-2”号《洛阳蓝郡住宅小区8#、10#高层住宅楼、卫生站及相应的地下室、社区服务中心工程造价司法鉴定意见书》及《洛阳蓝郡住宅小区8#、10#高层住宅楼、卫生站及相应的地下室、社区服务中心工程造价补充司法鉴定意见书》，鉴定结论造价为：45595770.94元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，建设工程合同是承包人进行工程建设，将材料、人工及设备等物化到建筑物上，以取得工程款对价，发包人支付工程价款并获得建筑物的合同形式。本案中，建工集团、宏伟公司双方签订数份施工合同及相关补充协议，因此理清各个合同之间的关系以及以哪个合同来确定双方的权利义务是本案的核心问题。故此一审法院对几个焦点问题逐一评析如下：一、关于建工集团、宏伟公司双方签订数份合同的效力评价及适用问题。1.案涉的“洛阳蓝郡住宅小区8#、10#楼及卫生站、社区服务中心”工程为商品房住宅项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”,以及2000年5月1日开始施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”的规定，本案工程属于国家规定强制进行招投标的项目。2.本案工程项目2011年2月22日双方签订的《补充协议》在进行招投标前，载明：“由于工程年月日招标工作结束后，工程内容及工程量的变化对工程结算造成的不便。”，工程名称及招标日期为空白，说明是双方招标前对定额的选定和人工费的计取等事项进行了约定，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方于2011年2月22日签订的《补充协议》无效。该合同对建筑面积、合同总价款、单价、工期、质量标准等施工合同的必备条款未作约定，约定的工程范围仅包括洛阳蓝郡住宅小区8#、10#楼，该《补充协议》未约定价款。案件审理中以宏伟公司申请作出的鉴定计价不足3,000万元。但实际施工范围，除8#、10#楼外，还包括卫生站及相应的地下室、社区服务中心工程，实际付款（含甲供材料抵款）已超过五千万元，故对宏伟公司提出《补充协议》为双方实际履行的建筑施工合同，要求按该《补充协议》确定双方权利义务的主张，一审法院不予支持。2012年5月，双方进行招投标签订了《建设工程施工合同》并进行了备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性的内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务，人民法院应予支持”的规定，建工集团要求按照双方于2012年5月16日签订的中标备案合同确定权利义务，一审法院予以支持。但招标合同的范围也仅包括8#、10#楼，实际施工范围远远超出招标合同范围，为解决建工集团、宏伟公司之前施工过程中的争议问题，双方于2014年签订了《补充合同》。该合同题叙部分载明“洛阳蓝郡住宅小区8#、10#高层住宅楼、由于是工程实际施工过程中，政策及现场各种因素变化，对工程决（结）算带来了不便，发包人与承包人已经充分协商一致，本着合作共赢的原则，按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等，自愿，公平和诚实信用的原则。双方就本建筑工程施工事项协商一致，签订本补充协议，双方共同遵守。双方承诺，对此前存在的所有分歧争议已经形成一致性解决意见，并互相不再追究任何责任”。该《补充合同》是在原合同施工范围的基础上，实际施工范围又增加了卫生站及相应的地下室、社区服务中心工程，对增加部分双方未订立建筑施工合同，对工程款结算没有约定。双方因工程结算存在分歧，以解决争议为目的而签订的2014年《补充合同》，为双方最后签订的一份结算协议，是双方真实的意思表示，该《补充合同》合法有效。建工集团请求以该份《补充合同》为结算依据的主张，一审法院予以支持。二、关于宏伟公司欠付建工集团工程款的数额以及利息问题。经一审法院委托，新衡达公司依据2014年《补充合同》作出“洛新衡达司鉴所（2020）建价鉴字第JD202012-1”号《洛阳蓝郡住宅小区8#、10#高层住宅楼、卫生站及相应的地下室、社区服务中心工程造价司法鉴定意见书》及《洛阳蓝郡住宅小区8#、10#高层住宅楼、卫生站及相应的地下室、社区服务中心工程造价补充司法鉴定意见书》，鉴定结论造价为：51771646.93元。该鉴定意见程序合法，内容并无不当，一审法院依法采信。庭审中经过对账，宏伟公司已支付25610194元工程款，扣除宏伟公司供应材料24539704.28元，欠付工程款数额为1621748.65元。关于建工集团对利息的诉求，根据《补充合同》第六条的规定，乙方提交的竣工结算报告及完整的结算资料经结算审计确认后并完成工程竣工验收，取得竣工验收合格证书后，工程价款累计付至竣工结算总价款的95%；但建工集团诉讼中提交证据仅证明2014年11月30日，由建设单位宏伟公司、监理单位河南华泽工程管理有限公司、施工单位建工集团、设计单位深圳市国际印象建筑设计有限公司四方对“洛阳.蓝郡住宅小区8#楼及商铺”进行验收，结论为合格。同日，由上述四方对“洛阳.蓝郡住宅小区10#楼”进行验收，结论为合格。2019年1月7日、2019年11月14日，建工集团将涉案的8#、10#竣工资料四套交给宏伟公司。但无提交证据证明涉案的卫生站及相应的地下室、社区服务中心已经验收合格，且向宏伟公司提交竣工资料。致使工程总价款未达到双方约定的结算条件，对工程总价款迟延结算的责任由应由建工集团承担。本次诉讼中经司法鉴定确认的总价款，于判决生效之日起才能确定，依本次诉讼中经司法鉴定确认的总价款，宏伟公司实际付款已超出95%，故对建工集团的利息请求，一审法院不予支持。建行洛阳分行与建工集团无合同关系，建工集团主张建行洛阳分行承担责任依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，判决：一、宏伟公司于本判决生效后10日内向建工集团支付工程款1621748.65元；二、驳回建工集团其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取20128元，由建工集团负担12322.82元，宏伟公司负担7805.18元；保全费5000元，建工集团负担3061.11元，宏伟公司负担1938.89元；鉴定费846800元，建工集团负担275500.17元，宏伟公司负担571299.83元。

本院认为，本案系建工集团与宏伟公司建设工程施工合同纠纷。因双方就本案工程前后签订了四份合同，双方争议在于应依据哪一份合同确定工程价款。关于建工集团与宏伟公司签订的四份合同的效力问题。根据本案查明的事实，2011年5月经招投标建工集团与宏伟公司签订《建设工程施工合同》，但在招投标之前双方已于2011年2月22日签订《补充协议》并进场施工，之后双方又于2014年签订《补充合同》。本案工程属于必须招投标的工程，因本案招投标是在双方已经签订《补充协议》并实际开始施工之后进行，以该虚假招投标程序签订的《建设工程施工合同》依法应认定无效，双方另行签订的《补充协议》《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》及《补充合同》亦均属无效。一审法院对案涉合同效力认定有误，本院依法纠正。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中双方签订的四份施工合同均无效，双方对实际履行的合同亦有争议难以确定，一审法院依法对建工集团请求参照最后签订的《补充合同》确定工程价款，处理并无不当。另，建工集团与宏伟公司2014年签订《补充合同》时案涉工程已基本完成，应认为双方签订《补充合同》是对工程计价达成的一致意见，亦应认定该《补充合同》是双方真实意思表示，应据此确定工程价款。 本案一审审理中一审法院依据双方当事人的申请，分别按照2011年2月22日签订的《补充协议》和2014年《补充合同》委托鉴定机构对案涉工程造价进行评估，鉴定机构鉴定意见为：按照建工集团的申请造价为51771646.93元，按照宏伟公司的申请造价为45595770.94元。一审法院依据建工集团申请依据《补充合同》作出的鉴定意见确定工程价款，处理并无不当，本院依法予以维持。 宏伟公司上诉要求按2011年2月22日签订的《补充协议》和《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》确定工程价款的主张不能成立，本院不予支持。关于宏伟公司上诉称一审法院对其反诉请求未予审理的主张，经查一审法院未收取反诉受理费，对其反诉请求未予受理，宏伟公司可另行起诉。 建工集团主张的社会保障费，建工集团与宏伟公司均认可系由宏伟公司向社保办缴纳，且社保办已向建工集团退还589839.63元，因此对建工集团该主张本院不予支持。建工集团主张的其他费用与鉴定意见不符，亦未提交证据证明鉴定意见有误，其上诉主张不能成立。关于工程款利息，一审法院以建工集团未按时提交竣工资料对迟延结算应承担责任为由不予支持，处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，建工集团和宏伟公司的上诉请求均不成立。一审法院对双方签订的《建设工程施工合同》《补充合同》效力认定有误，但判决结果正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下:

二审审理中双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38962元，由洛阳建工集团有限公司负担19566元，由洛阳市宏伟置业有限公司负担19396元。 本判决为终审判决。

审判员　　王春峰

法官助理安超 书记员高会茹