***与江苏三江源建设有限公司、太平洋建设集团有限公司、衡阳县交通建设投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘04民终65号

上诉人(原审原告)：***，男，39岁。

委托诉讼代理人：史国奇，湖南道宽律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：江苏三江源建设有限公司，住所地：江苏省淮安市淮安区三堡乡引江北路42号门面。

法定代表人：陶国清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾为，男，32岁，系该公司职工。

被上诉人(原审被告)：太平洋建设集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区五台山1号。

法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。

被上诉人(原审被告)：衡阳县交通建设投资有限公司，住所地：湖南省衡阳县西渡镇五岭路28号。

法定代表人：汪荣汉，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人江苏三江源建设有限公司（以下简称三江源公司）、太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、衡阳县交通建设投资有限公司（以下简称衡阳县交投公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2017）湘0421民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人史国奇，被上诉人三江源公司的委托诉讼代理人曾为到庭参加诉讼，被上诉人太平洋建设公司、衡阳县交投公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求判令撤销（2017）湘0421民初1249号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款650365.7元；二、请求判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人***、被上诉人三江源公司与邹启全家达成赔偿协议，一次性赔偿邹启全650000元属事实认定错误。衡阳县公安局樟树派出所出具的《情况说明》没有负责人签字和经办人签字，不能作为认定事实的依据。邹启全的哥哥邹启德作证证明与死者协商赔偿事宜的是三江源公司；二、一审认定三江源公司支付给死者家属的650000元系垫付，属于事实认定错误。从《关于邹启全工亡赔偿协议》来看，上诉人***以见证人的名义在协议底部签字，故三江源公司对死者承担用工主体责任，而不是垫付责任；三、一审法院认定上诉人承担85%的责任于法无据。

三江源公司辩称，邹启全死亡后，***已在衡阳县公安局樟树派出所的见证下与死者家属达成赔偿协议，由***赔偿死者650000元，由三江源公司先行垫付，三江源公司已履行垫付义务，应从给付给上诉人的工程款中予以扣除，双方债权债务已经履行完毕。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，被上诉人承担用工主体责任后有权向相关组织、单位和个人追偿。请求二审法院维护被上诉人的合法权益，依法驳回上诉人的诉讼请求。

太平洋公司、衡阳县交投公司未予答辩。

***向一审法院起诉请求：一、请求判令三江源公司向***支付拖欠的工程款650365.7元；二、请求判令三江源公司承担本案的全部诉讼费用；三、请求判令三江源公司承担本案的律师费8000元；四、请求判令太平洋公司、衡阳县交投公司对上述诉讼请求承担连带责任。

一审法院认定事实：衡西公路衡阳县段（船山西路）工程项目业主为衡阳县交通建设投资有限公司，太平洋建设集团有限公司系该工程项目总承包人，太平洋公司将该工程项目部分工程转包给三江源公司。***与三江源公司于2015年1月8日签订了《工程劳务分包合同》，该合同约定：三江源公司将衡西公路（衡阳县段）项目K5＋530至K17＋142路基内的涵洞工程／盖板涵／盖板通道工程分包给***施工，三江源公司提供工程所需材料，***负责工程所需的人工、小型机械、模具等；施工地点为衡西公路衡阳县段，施工日期为2015年1月8日至2015年11月8日。双方并对合同价款、付款方式、工程质量及验收、施工组织与工期，安全及文明施工、双方的责任与义务、风险划分及防范等事项进行了约定。合同签订后，***组织人员设备进场施工，根据合同的约定和三江源公司的要求完成了约定的施工义务。工程完工后，***与三江源公司就分包工程于2016年1月26日进行最终结算，双方确认工程款为1470365．70元，***已领取工程款820000元。***在施工过程中，其雇请的工人邹启全于2015年10月22日上午11时10分左右在***劳务分包的盖板涵内拆模工作时，因模板突然倒塌，将邹启全压倒，致其受伤，邹启全经送医院抢救无效死亡。经***与死者之妻及其他亲属多次协商，***、三江源公司所属衡西干线第十项目部负责人及死者家属达成赔偿协议，一次性赔偿死者邹启全丧葬费、抚养费、死亡赔偿金、安葬费、赡养费等一切费用共计650000元，在公安机关的见证下，该款已先由三江源公司所属衡西干线第十项目部一次性付清给死者家属。一审法院认为，本案争执的焦点是：三江源公司所付死者邹启全家属的赔偿款是否应抵扣所欠***工程款问题。如果***应负邹启全伤亡的赔偿责任，那么三江源公司所付赔偿款中***应负责任部分应当抵减；如果***不负邹启全伤亡的赔偿责任，那么三江源公司所付赔偿款不能扣减所欠***工程款。本案三江源公司将自己承建的部分工程以包工不包料的形式分包绐原告***，双方签订了《工程劳务分包合同》。工程结束后，***与三江源公司已就其所完成的工程量进行了结算，双方确认原告工程款为1470365．70元，三江源公司已支付工程款820000元，欠付***工程款650365．70元。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定。认定无效：（一）承包未取得建筑施工企业资质或者超越登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而来，招标或者中标无效的。”之规定，因***没有施工资质，故***与三江源公司所签订的《工程劳务分包合同》系无效合同。双方当事人对工程款结算及已支付款项无异议，该院予以确认。在***组织的实际施工过程中，2015年10月22日上午11时许，***所雇佣的工人邹启全在其劳务分包的盖板涵内拆摸工作时，因模板突然倒塌，将正在拆模的邹启全压倒，致使邹启全受伤，经抢救无效死亡。经协商，***、三江源公司所属衡西干线第十项目部与死者家属达成赔偿协议，一次性赔偿死者邹启全丧葬费、抚养费、死亡赔偿金等所有费用650000元。该款由三江源公司垫付给了死者家属。根据有关法律规定，邹启全作为***的雇员，在雇佣活动受到人身伤害，***作为雇主应当负赔偿责任；三江源公司作为工程的发包人，明知***没有资质，仍将工程发包给其，属于选任过错，应承担相应的过错责任，可减轻***的部分赔偿责任。因***与三江源公司所签订的《工程劳务分包合同》中明确约定，***承担施工过程中的全部安全责任，故三江源公司的过错责任份额定位赔偿款的15％为宜。对***要求三江源公司支付律师费8000元之主张，因该费用的产生系***与其委托代理人之间的关系，不属于必然发生的费用，与本案无必然的关联性，该院不予支持。太平洋公司、衡阳县交投公司应对三江源公司尚欠付***工程款依法在欠付三江源公司的工程款范围内承担连带偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一、二款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六之规定，判决：一、被告江苏三江源建设有限公司所欠原告***工程款650365．70元，扣除原告***应负死者邹启全赔偿款552500元，余欠97865．7元，限本判决生效之日起十日内支付给原告***；被告太平洋建设集团有限公司、衡阳县交通建设投资有限公司在欠付被告三江源公司的工程款范围内对该款承担连带清偿责任；二、驳回原告***其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10383元，由***负担8821元，由江苏三江源建设有限公司负担1562元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。邹启全作为***的雇员，在雇佣活动中受到人身伤害，***作为雇主应承当赔偿责任。三江源公司作为工程的发包人，明知***没有资质仍将工程发包给***，属于选任错误，应承担相应的过错责任，可减轻***的部分赔偿责任，原审根据双方的过错程度，将三江源公司的过错责任份额为15%并无不妥。综上，上诉人***的上诉请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9325元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　宏

审判员　邓　琳

审判员　刘丽娅

二〇一八年三月九日

书记员　刘婉君