河南正和环境设备有限公司与四川巨洋文化旅游股份有限公司合同纠纷一审民事判决书

河南省永城市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫1481民初570号

原告：河南正和环境设备有限公司，住所地：河南省商丘市八一路德信商务大夏701号，统一社会信用代码：91411400672871271A。

法定代表人：王永亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翟亚明，河南旺达律师事务所律师。

被告：四川巨洋文化旅游股份有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区蜀泸大道27号3幢楼26层1单元2601号，社会统一信用代码9151050035624695X6。

法定代表人：喻小春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙维国，男，1970年12月21日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区，该公司员工。

委托诉讼代理人：王贵茂，男，1973年12月27日出生，汉族，住四川省，该公司员工。

原告河南正和环境设备有限公司（以下简称正和公司）诉被告四川巨洋文化旅游股份有限公司（以下简称巨洋公司）合同纠纷一案，正和公司于2018年1月10日向本院起诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告正和公司的委托诉讼代理人翟亚明、被告巨洋公司的委托诉讼代理人龙维国、王贵茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告正和公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款322718.01元；2、支付违约金10万元；3、被告承担诉讼费、鉴定费。

事实和理由：2016年8月13日，原告与被告签订《美的中央空调销售/安装合同》，工程施工地点在永城市亿丰广场。合同约定：总包干价100万元，室内初装完成主机到仓库后付60万元，主机调试后再付35万元，余款5万元二年质保期满一次性付清。合同生效后，原告即进场施工，初装完成主机到仓库，被告仅付款30万元，余下30万元经多次催要被告拒不给付，且单方要求解除合同，依据双方合同约定，被告应赔偿原告违约金10万元。若单方违约，毁约方按合同款10%赔付对方。后经协商无果，为此诉至法院。

被告巨洋公司辩称：其与永城市永丰广场商业经营管理有限公司签署“中影星美．巨洋国际影城（永城店）”《商业房屋租赁合同》后，与原告签订《美的中央空调销售/安装合同》，由原告负责中影星美．巨洋国际影城（永城店）的空调安装。在原告尚未施工完毕时，被告与永城市永丰广场商业经营管理有限公司签署了《解除合同协议书》，双方解除租赁合同，并与永城市永丰广场商业经营管理有限公司及施工单位、供应商（含原告在内）、咨询单位根据已完成的影城装修（包括原告施工的空调工程）实际完成工程量按《解除合同协议书》约定的计价方法计算金额的85%确定为整个影城装修的清算款。被告在确定清算款后，及时与原告结算，并委托永城市永丰广场商业经营管理有限公司从清算款中将施工单位、供应商的结算款代付，结算的余款由永城市永丰广场商业经营管理有限公司支付给被告。

被告与永城市永丰广场商业经营管理有限公司解除租赁合同后，即发函给原告，提出解除与原告签订《美的中央空调销售/安装合同》，由于对已完成工程量未能共同确认，导致其无法委托永城市永丰广场商业经营管理有限公司进行结算款代付。

对原告的第一项请求，应依法确定金额，由永城市亿丰广场商业经营管理有限公司代付，其第二项请求应予驳回；鉴定费用，应当分担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人互无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本案的争议焦点是：原告要求被告支付工程款322718.01元及违约金10万元，有无事实和法律依据。双方当事人对本庭归纳的争议焦点无异议。

原告向本院提交如下证据材料：

1，原、被告之间签订的《美的中央空调销售/安装合同》，证明2016年8月13日，就被告购买原告空调设备及安装事宜，双方签订《美的中央空调销售/安装合同》，约定：工程地点永城市亿丰广场；合同约定总包干价100万元；室内初装完成后主机到仓库后付60万元；主机调试后再付35万元；余款5万元二年质保期满一次性付清；若单方违约，毁约方按合同款10%赔付对方。

2，2017年4月27日《律师函》一份，证明原告按照约定于2016年9月25日完成了初装及主机到库的合同义务，依照约定，被告应支付60万元款项，但被告违约，仅在2017年2月份支付30万元的工程款，为此，原告委托河南天翔鲲鹏律师事务所向被告发出律师函，催要余款。

3，2017年5月2日被告回函；

4，2017年9月22日被告通知函，证3-4证明，被告单方毁约不再履行合同，并要求对工程量及造价进行协商清算。

5，2017年5月18日已完成工程量表，证明，原告对已完成的工程量编制了结算清单，并送达给被告，要求被告据实结算，但被告推脱至今未能足额支付合同款项。

证据1-5，证明双方合同依法成立，但被告不光违约且单方毁约，依照《美的中央空调销售/安装合同》第二条及第七条的约定，被告应当支付工程余款并承担10万元的违约责任。

6，豫华威（2018）价鉴字第009号工程造价司法鉴定意见书一份。

7，鉴定费票据一张。证据6、7证据证明：原告实际完成工程量造价经鉴定后，为622718.01元，被告仅支付工程款30万元，尚欠原告工程款322718.01元。同时因鉴定原告支付鉴定费12000元。该笔费用应由被告承担。

被告质证意见：

对证1，真实性、合法性及关联性均无异议；对证2、3，收到律师函后，我公司把意见告诉了原告方合同已经不能继续履行；对证4，已告知原告方，租赁合同因亿丰广场原因而解除，本案的合同无法继续履行，并要求原告方到现场进行工程量的核对，以及亿丰广场对工程的质量提出的相关问题；对证5，该文件我公司收到，未给原告回复的原因是工程量未能得到确认，空调方面报价过高，质量问题需要到现场进一步确认，需要原告提供图纸和已完工程图纸、设备资料、工程设备合同证明、进场验收报告以及没有按照原施工图纸施工且未具有变更通知单，需要原告提供变更的相关依据。

对证据6、7，对鉴定意见书中提到关于工程现场勘查计算相关内容的意见，我们公司在2018年5月3日发出了一个意见函的回复，主要内容是对在建工程应先出具质量合格鉴定报告，针对计价规范对合格工程进行计价。如果不合格，不予计价。空调系统工程中的铜管、控制线缆工程采取的是推测估算的方式，不符合法定工程计量原则和合同约定，分部分项工程和单位措施项目与计价表中存在不妥。新风系统工程未按原施工图纸施工，清单中所列新风系统工程的塑料通风管工程计量不符合施工现场实际安装工程量。质证意见：详见对司法鉴定的回复。

被告向本院提交如下证据材料：

1，解除合同协议书一份，证明答辩人与永城市亿丰广场签订了租赁合同解除协议，并就答辩人已完的装修计量计价、付款、永城市亿丰广场商业经营管理有限公司代付施工、供应单位价款等做了约定，答辩人与原告的合同因租赁合同的解除而无法继续履行，不属于答辩人单方毁约，不应支付违约金；

2，通知函及其送交快递的快递单及快递送达证明，证明答辩人告知原告，与原告的合同因租赁合同解除而无法履行需解除，并通知原告派人参加与现场工程量清点及核对，证明永城市亿丰广场商业经营管理有限公司因空调等各专业工程提出疑问而对部分工程量不认可，答辩人已要求原告等单位向业主方做解释，但最终未能得到各方确认造成工程结算无法办理；

3，授权委托书，证明其向永城市亿丰广场商业经营管理有限公司提交了授权委托书，空调及新风工程由原告员工刘红卫负责与业主方核对量、价；

4，现场照片7张、平面图两张，证明现场的设备安装没有按照原图进行施工。

5、2018年4月26日河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的永城市亿丰广场电影院暖通设备及新风系统司法鉴定征求意见书复印件一份。

6、2018年5月3日被告出具的关于《永城亿丰广场电影院暖通设备及新风系统司法鉴定征求意见书》的回复一份。

7、2018年5月15日河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的永城市亿丰广场电影院暖通设备及新风系统一意见回复复印件一份。

原告质证意见：

对证1、2，真实性不发表意见，但是原告认为被告与案外人解除合同不是其与原告解除合同的法定依据，更不是不予支付阶段性工程款的依据；对证3，与本案没有关联性；对证4，首先没有证据能够证明该图纸就是本案的工程施工图纸，其二该图纸在2005年就已经制作了，且图纸上标有若有更新版本时本图纸失效，该图纸是被告方单方制作的重复使用的图纸，该图纸是否与亿丰广场的工程相符，应当对照亿丰广场的主体图纸予以确认，故不能单凭该图纸及照片体现原告变更施工内容；目前被告方虽然要求多次提出解除合同，但是目前为止原告并未同意解除，本案在无法定解除的条件情况下，该合同依然在成立生效期间，被告提出的尚未竣工验收等抗辩理由目前无法成立，因为原告主张的两项诉讼请求，第一项是按照合同进度主张权利，第二项的违约金是基于被告违约所产生的赔偿金，与竣工验收没有任何关联性。对证5，仅是鉴定机构为征求意见发出的初步意见，而原告向法庭提出的证据是鉴定意见书。对证6、7：1、对被告回复中的质量要求，应是被告的举证责任，2、价格事务所已经对被告提出的其他意见进行了回函，3、被告的回复以及鉴定所的回函，并不能推翻本案最终的鉴定结论。

经庭审质证，当事人对真实性互无异议的证据，本院予以采信，并在卷佐证。被告提交的第4、5、6、7证据材料，不能作为有效证据使用。

依据有效证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：被告巨洋公司与永城市永丰广场商业经营管理有限公司签署“中影星美.巨洋国际影城（永城店）”《商业房屋租赁合同》，拟建中影星美.巨洋国际影城（永城店），被告将该店的空调安装工程发包于原告。2016年8月13日，原、被告签订《美的中央空调销售/安装合同》，主要约定：合同总包干价100万元，室内初装完成主机到仓库后付60万元，主机调试后再付35万元，余款5万元二年质保期满一次性付清；若单方违约，毁约方按合同款10%赔付对方。合同生效后，原告即进场施工，在原告尚未施工完毕时，被告与永城市永丰广场商业经营管理有限公司于2017年7月7日签署了《解除合同协议书》，双方对已完成工程量结算事宜商定由被告、永城市永丰广场商业经营管理有限公司及施工方、造价咨询公司派员到场清点影城装修已完成工程量，并共同签字确认，作为计价依据；造价公司根据已完成工程量，计算出实际完成工程造价，双方确认后，永城市永丰广场商业经营管理有限公司在10个工作日内按实际已完成工程造价的85%支付给巨洋公司（剩余15%视为放弃）。合同履行期间，被告给付原告工程款30万元。2017年9月22日，巨洋公司致函正和公司，通知双方合同解除，并对解约结算、已完成工程存在问题等提出书面意见。后经协商无果，原告诉至本院。

诉讼过程中，经原告申请、本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司2018年6月20日作出豫华威〔2018〕价鉴字第009号鉴定意见书，认定工程造价为人民币622718.01元。原告支付鉴定费12000元。

本院认为，本案合同因第三方原因未能全面履行，被告解约已及时通知原告，且原告对解除合同未提异议，双方合同已经解除，应按实际施工情况进行结算，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程造价作出的鉴定结论，可以作为本案的结算依据。原告据此要求被告给付剩余工程款，有事实和法律依据，本院予以支持；其要求被告支付违约金，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：

一、被告四川巨洋文化旅游股份有限公司于本判决生效十日内偿付原告河南正和环境设备有限公司工程款322718.01元；

二、驳回原告河南正和环境设备有限公司要求被告四川巨洋文化旅游股份有限公司支付违约金的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7640元，鉴定费12000元，合计19640元。由原告河南正和环境设备有限公司负担2300元，被告四川巨洋文化旅游股份有限公司负担17340元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审　判　长　　王敏

审　判　员　　宋倩

人民陪审员　　钟倩

二〇一八年八月六日

书　记　员　　陈颖