永城市亿丰广场商业经营管理有限公司、四川巨洋文化旅游股份有限公司租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫14民申374号

再审申请人（一审被告）永城市亿丰广场商业经营管理有限公司，住所地永城市商务中心区商业路北中原路西亿丰广场，统一社会信用代码9141148107543871X9。

法定代表人吴开祥，执行董事。

委托代理人王忠齐，河南旺达律师事务所律师。

被申请人（一审原告）四川巨洋文化旅游股份有限公司，住所地泸州市龙马潭区蜀泸大道27号3幢楼26层1单元2601号，统一社会信用代码9151050035624695X6。

法定代表人马开贵，经理。

委托代理人唐正斌、赵丽，四川令安事务所律师。

原审被告永城市亿达置业有限公司，住所地永城市东城区建设路时代广场14幢702室。统一社会信用代码91411481055985417X。

法定代表人吴小钦，执行董事。

原审第三人四川天之郎建设工程有限公司，住所地成都市高新区天久北巷8号1栋3层313号，统一社会信用代码915100000788695235。

法定代表人陈洪清，执行董事。

原审第三人河南正和环境设备有限公司，住所地商丘市八一路德信商务大厦701号，统一社会信用代码91411400672871271A。

法定代表人王永亮，执行董事。

原审第三人四川锐海电子系统集成有限公司，住所地成都市金牛区城隍庙金房电子电器商城库房17区A2楼，注册号510000000125760。

法定代表人吴中海，执行董事。

再审申请人永城市亿丰广场商业经营管理有限公司（以下简称永城亿丰公司）因与被申请人四川巨洋文化旅游股份有限公司（以下简称四川巨洋公司）、原审被告永城市亿达置业有限公司及原审第三人四川天之郎建设工程有限公司、河南正和环境设备有限公司、四川锐海电子系统集成有限公司租赁合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2018）豫1481民初3957号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

永城亿丰公司申请再审称：1、原审法院委托鉴定机构鉴定的程序违法：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”而本案鉴定程序申请发生于庭审结束后，显然超出了此时间范围，严重违背了期限规定。2、该院委托鉴定机构制作的鉴定文书存在以下违法之处，依法不能作为有效证据使用：（1）本案鉴定材料未经双方质证，鉴定材料不客观，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，一审法院未组织对检材进行鉴定，在鉴定程序开始时，申请人即提出本案不应组织鉴定的书面意见，并拒绝参与此后的鉴定过程，但一审法院仍组织鉴定并采纳鉴定意见明显不妥；（2）被申请人提供的《已完成产值汇总表》关于“音箱线材”部分，我方意见为“提供施工图纸及相关资料再审核”、而电气安装、给排水安装、卫生间防水及蹲位、消防等事项，被申请人主张“按图纸计算”，申请人给出的意见均是“由我方工程师审核”，实际情况是被申请人从未向申请人提交过施工图纸，且解除合同协议书明确为根据现场实际完成工程量进行结算，后期发现被申请人更未按照《中华人民共和国消防法》的要求向消防主管机关、建设主管机关备案，我方如何审核？鉴定机构又是如何确定工程量的呢？（3）鉴定结论书错误叙述事实，混淆视听，成功的误导了一审法官。鉴定结论书将鉴定事项区分为“有争议的事实”和“无争议的事实”两部分，并逐项出具鉴定意见，但客观事实却是检材没有组织质证，申请人没有参与鉴定事项，此区分从何而来？另双方对“安装工程”工程量未有确定，且协议当时工程尚未完工，后经申请人继续施工完成，那么鉴定人又是如何准确界定被申请人所完成的工程量的呢？（4）更离谱的是，该鉴定文书居然将与被申请人无关的“钢结构”部分予以鉴定，申请人认为鉴定人此举除多收取鉴定费之外，对案件审理有何帮助呢？二、被申请人及一审法院无视双方当事人的自愿、公平的契约精神，违背了合同双方真实意思表示原则。双方在《解除合同协议书》中明确约定“共同对工程量进行核实确认，在此基础上共同委托商丘范围内的第三方机构对造价进行评估，申请人根据评估价格的85％向被申请人支付工程款，乙方经通知拒不到场的，视为弃权，不影响评估程序的进行。”但在达成上述协议后，被申请人故意拖延时间，拒不配合评估工作的进行（在此需申明一下被申请人不予配合的原因：该项目系河南省人民政府招商引资项目，商场、酒店、餐饮等配套产业均已正常运转，唯独作为核心娱乐项目的影城停滞达两年之久，在其他商户的强烈要求下，申请人不得不另行委托其他装饰装修公司进行施工，在被申请人不予配合评估的情形下，正常的后续施工只得停止）。但，为保护被申请人的合法权利，申请人根据解除合同协议书的约定仍旧委托商丘地区第三方机构对装饰、装修工程进行了评估，评估价格为114万余元，被申请人也对该评估书予以签收。申请人在庭审时亦向法庭出示了该份证据，一审对此不予采信，却全部采信了该院委托制作的违法鉴定文书。三、被申请人所做工程质量不合格，给申请人造成了严重损失。被申请人对多处工程用料以次充好、偷工减料，申请人为了使该装修、装饰工程能顺利通过验收，后期不得不对相关工程翻修、重做，更因不合格地方太多，返工复杂，设计优化难度过大，申请人不得找多家设计院与专家进行研究设计，根据现场进行重新设计优化，为此支出近百万元，该部分费用应依法予以扣减。鉴于被申请人未依法办理备案手续，也未向申请人提供经双方认可的施工图纸，该工程系违法施工，存在巨大消防隐患，如应组织鉴定，也仅能对建造成本价进行鉴定，而非按合同价格进行鉴定，申请人提供的装饰、装修部分的评估报告与一审法院委托的鉴定结论数额就相差近50万元，由此更能看出鉴定结论的不客观。综上，一审法院在庭审结束后不顾申请人的反对，违反法定程序继续组织鉴定，在检材不客观、未组织质证的情形下，盲目采信鉴定结果，本案还存在被申请人未履行登记备案手续，违法施工的情形，依法应对申请人翻修、重做、设计优化支出的费用予以扣减。故请求法院依法查明本案事实，撤销一审判决，依法支持申请人再审请求。

本院认为，原审依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行评估鉴定，永城亿丰公司主张鉴定违法，但无有效证据证明，亦未申请重新评估鉴定，原审依法采信该鉴定结论作出判决并无不当。永城亿丰公司称四川巨洋公司未履行登记备案手续，违法施工，应扣减永城亿丰公司支出的翻修、重做、设计优化费用，但其原审答辩未提出，依法不属于本案审查范围。永城亿丰公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

综上，永城市亿丰广场商业经营管理有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回再审申请人永城市亿丰广场商业经营管理有限公司的再审申请。

审判长　练　凯

审判员　谢劳动

审判员　段　旭

二〇二〇年十月二十一日

书记员　彭子建