宁夏鑫源达建设工程有限公司、花某等追索劳动报酬纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2022）宁05民终1026号 上诉人（原审原告）：宁夏鑫源达建设工程有限公司。 法定代表人：翟某。 委托诉讼代理人：黄某1、黄某2，宁夏天盛律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：花某，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：张某1，住夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：吴某，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：滕某，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：贾某，住宁夏回族自治区石嘴山市。 被上诉人（原审被告）：闫某，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：唐某，住宁夏回族自治区中宁县沃尔德都市。 被上诉人（原审被告）：高某，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：刘某，住甘肃省靖远县。 诉讼代表人：贾某，住宁夏回族自治区石嘴山市。代理权限为特别授权代理。 九被上诉人共同委托诉讼代理人：张某2，中卫市法律援助中心指派律师，代理权限为一般代理。 原审第三人：宁夏第一建筑有限公司第十二分公司。 法定代表人：薛某。 委托诉讼代理人：张某3，大学文化，住宁夏回族自治区银川市，代理权限为特别授权代理。 上诉人宁夏鑫源达建设工程有限公司（以下简称鑫源达公司）因与被上诉人花某、张某1、吴某、***、贾某、闫某、唐某、高某、刘某（以下简称花某等9人），原审第三人宁夏第一建筑有限公司第十二分公司（以下简称一建十二分公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初1190号，向本院提出上诉。本院于2022年11月9日立案后依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫源达公司的上诉请求：1．撤销一审判决，改判鑫源达公司无需支付花某等9人劳务费59630元或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由花某等9人承担。事实和理由：一、一审法院对鑫源达公司与花某等9人之间的法律关系和本案案由均认定错误。花某等9人并非鑫源达公司职工，与鑫源达公司不存在劳动关系，均是贾某找来的临时劳务人员，贾某向鑫源达公司签署和出具书面《兴仁小学工资发放资料目录》，且承诺提供资料，资料齐全才予以结算月度款项，还承诺纸质版考勤表、工资表必须经过项目经理审核签字、贾某所提供人员均应为当月真实在项目上提供劳务。结合其他人的陈述，能够充分证明贾某从鑫源达公司处分包了劳务工程，并雇佣其他人。鑫源达公司与花某等9人之间不存在劳动关系，故一审法院对花某等9人与鑫源达公司的法律关系和案由均认定错误。二、一审庭审中，除刘某未出庭而其亲属旁听之外，其余人均出庭参加庭审，法官明确就各人2021年6月份在涉案项目提供劳务的具体日期及总计干活天数进行了询问，询问结果与贾某单方制作的考勤表不一致。另外，一审中，鑫源达公司提交了涉案项目6月、7月份实际真正在提供劳务人员的考勤表及工资表，其中并无花某等9人，一审法院罔顾事实认定花某等9人6月份提供了劳务，严重损害了鑫源达公司的合法权益。三、一审法院将未出示原始载体、未经鑫源达公司质证的材料作为证据，并依此作出判决程序违法。一审庭审中，贾某未能将手机聊天记录及案外人***发给其的照片当庭出示，且未经鑫源达公司质证，一审法院将该照片作为认定案件事实的证据，系程序违法，损害了鑫源达公司的合法权益。综上，请求支持鑫源达公司上诉请求。 花某等9人辩称，一、花某等9人与鑫源达公司之间存在劳动关系的事实清楚。鑫源达公司并无证据证明贾某与其之间系分包关系。鑫源达公司出具的《兴仁小学工资发放资料目录》只能显示其余劳动者是贾某介绍入职的，相关内容也是一些入职企业的基本资料，贾某作为领班也是具体管理者拥有上述材料符合常理。二、关于贾某记录与当事人陈述天数不一致。 因案涉工程涉及的工种繁多，许多工作干不了满勤，相关工种的工作今日干完的快就可以走了，或者是今日贴瓷砖的活就那么多，贴完就可以下班了。因此，案涉工地采用日工资的百分比来结算，也就是所谓的份数。具体干了多少活的金额是工人自己记的账，有的工人一天干了八份工，自己记钱数，贾某仅仅是记录考勤的天数，防止与劳动者记录的金额产生误差。鑫源达公司陈述其提供的考勤表未被一审法院采信。因该考勤表系鑫源达公司单方制作，也无其他证据证明花某等9人未到案涉工地工作，系孤证，一审法院未予采信符合法律规定，符合案件事实。三、关于6月份员工比5月份员工多的情况。案涉工程在5月份结束时仅完成了主体结构，还有大量工程没有竣工，抹灰、砌墙隔断、刮腻子、贴地板砖、天平窗外的井边土填平、保温、包括洗浴台的搭建。贾某与鑫源达公司经理***的通话录音、花某等9人一审提交的照片均能证实上述事实。四、关于证据原始载体的问题，一审庭审中，花某等9人的代理律师出示照片证据后，鑫源达公司直接提出对三性及证明目的不予认可，并发表了质证意见，已经对提交的照片证据进行了质证。鑫源达公司并未在法庭上要求被上诉人花某等9人提供原始载体，且一审法官主动要求核实花某等9人提交照片的原始载体。鑫源达公司仅进行质证，放弃核实原始载体并不违反法律规定。花某等9人提供的照片经鑫源达公司质证并经法庭核实原始载体，完全符合法律规定，不存在程序违法的情形。因此，请求驳回鑫源达公司上诉请求。 一建十二分公司述称，其将案涉工程劳务分包给有资质的鑫源达公司不属于违法分包，并未将案涉工程肢解后分包给鑫源达公司，一审认定违法分包系事实认定错误。一审时花某等9人提交的考勤表系单方制作，6月份并未实际施工，花某等9人存在虚假诉讼，请求撤销一审判决，支持鑫源达公司的上诉请求。 鑫源达公司一审起诉请求：1．鑫源达公司无需支付花某等9人劳务费59630元；2．诉讼费由花某等9人承担。 一审法院认定事实：2020年11月，鑫源达公司与一建十二分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，约定一建十二分公司将其承包的沙坡头区中小学集中改厕项目（一标段）的劳务部分分包给鑫源达公司施工。贾某系鑫源达公司负责劳务的班组长。2021年3月，其他劳动者经贾某介绍至案涉项目工地工作。施工过程中，鑫源达公司仅向花某等9人支付了2021年3月至5月的工资（其中贾某的未付清），欠付花某等9人6月份工资未付。后经花某等9人多次催要，鑫源达公司未予支付。 2021年12月9日，花某等9人向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求鑫源达公司及一建十二分公司支付工资。中卫市劳动人事争议仲裁委员会于2022年2月21日作出卫劳人仲裁字（2021）1052号仲裁裁决书，裁决：一、鑫源达公司向花某等9人支付工资共计59630元，其中：花某1980元、张某12650元、吴某2680元、滕某8600元、贾某19000元、闫某8700元、唐某4200元、高某3120元、刘某8700元。二、一建十二分公司至开庭前尚未结清鑫源达公司的工程款，故应在欠付工程款范围内对花某等9人的工资承担连带支付责任。鑫源达公司不服上述仲裁裁决，故成讼。 另查明，涉案工程已经完工并交付使用，鑫源达公司与一建十二分公司未对案涉工程进行结算且工程款也未付清。 一审认为，本案所争议的工资即劳动报酬，本案案由宜定为追索劳动报酬纠纷。本案中花某等9人提交的施工日志复印件及施工现场照片、兴仁小学出具的证明之间能够相互印证6月份案涉工程仍在施工过程中，且经一审法院查看贾某的手机，该照片确系鑫源达公司项目经理***发送给贾某，鑫源达虽不认可施工日志，但原件应由作为施工单位的鑫源达公司掌握，其也未提交相反证据予以推翻，故能够认定花某等9人6月份在案涉工地提供了劳动。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，鑫源达公司与一建十二分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》约定将案涉工程劳务部分进行分包，故一建十二分公司将案涉工程肢解后分包给鑫源达公司，属于违法分包。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”的规定，鑫源达公司系案涉工程分包单位，在施工过程中，造成了拖欠农民工工资的后果，应由鑫源达公司承担工资支付的直接责任。结合贾某提交的农名工劳动合同，贾某有权对其他劳动者进行考勤，且鑫源达公司未提交相反的证据推翻在案考勤表，对考勤表中载明的工资数额予以采信。故鑫源达公司应当向花某等9人支付下欠6月工资59630元。因贾某未对仲裁裁决书提起诉讼，视为对仲裁裁决书的认可，对其4月份的工资不予处理。一建十二分公司作为总承包单位，应承担农民工工资先行清偿的责任，其履行先行清偿责任后可向鑫源达公司进行追偿。判决，一、鑫源达公司于判决生效之日起二十日内向花某等9人支付工资共计59630元，其中：花某1980元、张某12650元、吴某2680元、滕某8600元、贾某19000元、闫某8700元、唐某4200元、高某3120元、刘某8700元；二、一建十二分公司对花某等9人的工资先行清偿，一建十二分公司履行先行清偿责任后可向鑫源达公司进行追偿。如果鑫源达公司、一建十二分公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫源达公司负担。 二审期间，花某等9人提交鑫源达公司项目经理***与贾某的通话录音2份，拟证明：1．案涉工程2021年6月仍在施工；2．一审中花某等9人提交的照片系2021年6月拍摄，且为***发给贾某；3.2021年6月份的考勤表，贾某已邮寄给***，且***承认系因鑫源达公司工程款未到账，无法发放工资，暂时没有签字。 经质证，上诉人鑫源达公司对该组证据的三性及证明目的均不予认可，认为：2021年6月，除刘某之外的8个劳动者并未参与案涉工程未完工部分的施工，鑫源达公司一审提交的6月份的考勤表有***的签字，***就在施工现场，不存在邮寄考勤表的说法，且***现已离开鑫源达公司，录音不能如实反映客观情况。且通话录音所证明的事实与鑫源达公司和贾某之间约定的工资支付的条件不符。不能证明花某等9人6月份为鑫源达公司提供了劳务。花某等9人一审提交的照片与常理不符，因为正常施工时没有人拍照。 经质证，一建十二分公司对花某等9人提交的证据质证意见同鑫源达公司一致。 本院认证认为，该录音系鑫源达公司项目经理***与贾某之间关于施工照片的来源、花某等9人2021年6月份仍在案涉工程提供劳务、6月份考勤表等的通话内容，真实、合法与本案具有关联性，且与考勤表、施工日志、兴仁小学出具的证明、施工照片等证据能够相互印证，证明花某等9人2021年6月份仍在案涉工地提供劳务，且无证据推翻该录音陈述的内容，故对该组证据证明效力予以确认。 经审理，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案鑫源达公司与花某等9人因工资发生争议，一审将本案案由认定为追索劳动报酬符合法律规定。二审中，本院调取一审庭审视频，一审庭审过程中审判人员当庭查看了贾某的手机，核实了施工照片来源系***发送给贾某，结合一审庭审笔录，能够证明一审时鑫源达公司对施工照片进行了质证，故一审对该证据予以采信，程序合法。花某等9人提交的施工日志、兴仁小学出具的证明、考勤表、施工照片，通话录音等证据能够相互印证，证明花某等9人2021年6月份仍在案涉工程提供劳务，且鑫源达公司项目经理***对该事实予以认可。鑫源达公司上诉请求不能成立，本院不予支持。 一建十二分公司将案涉工程劳务部分分包给有劳务分包资质的鑫源达公司不违反法律规定，但《保障农民工工资支付条例》第三十条规定“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”依据上述法律规定，一建十二分公司作为案涉工程的总承包方，对分包单位鑫源达公司劳动用工和工资发放等情况负有监督义务，在分包单位鑫源达公司未及时支付工资的情况下，应当依照上述法律规定先行清偿，再依法追偿，一审判决并无不当。 综上，鑫源达公司的上诉请求不成成立，本院不予支持，一审认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。根据《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由宁夏鑫源达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月十八日 法官助理*** 书记员*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。