辽宁省烟草公司营口市公司、沈阳市通联智能科技有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽08民终2850号 上诉人（原审原告，反诉被告）：辽宁省烟草公司营口市公司，住所地：营口市站前区太和北街14号。 法定代表人：汤海洋，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁睿智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿智律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：沈阳市通联智能科技有限公司，住所地：沈阳市浑南新区银卡东路6号408室。 法定代表人：郑彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1969年1月5日出生，汉族，该公司员工，现住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：***，辽宁申扬律师事务所律师。 上诉人辽宁省烟草公司营口市公司（以下简称营口烟草公司）与上诉人沈阳市通联智能科技有限公司（以下简称沈阳通联公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人营口烟草公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人沈阳通联公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 营口烟草公司上诉请求：一、改判一审判决判项三“被告（反诉原告）沈阳市通联智能科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司损失13,235.00元”为“沈阳市通联智能科技有限公司赔偿辽宁省烟草公司营口市公司各项损失695,164.70元”；二、改判一审判决判项四“原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司于本判决生效之日起10日内给付被告（反诉原告）沈阳市通联智能科技有限公司工程款2,441,011.03元”为“辽宁省烟草公司营口市公司给付沈阳市通联智能科技有限公司工程款1,182,365.79元”；三、维持一审判决其他判项内容；四、一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以证据不充分为由未予认定增加保安人员费用45,000元、临时铺设网线及网络设备费用32,110元、重新搭建视频监控系统和门禁管理系统52,225元、项目经理擅自离开施工现场的罚款170,000元，以正常经营行为，与被上诉人无关为由，未予认定280,008元房屋租赁费，以没有必然因果关系为由未予认定30,000元监理费。一审判决前述判决内容属于事实认定错误，缺乏法律依据。（一）关于保安人员增加的费用、临时铺设网线及网络设备发生的费用、重新搭建视频监控系统和门禁管理系统发生的费用以及项目经理擅自离开施工现场的罚款，上诉人已经在一审庭审中进行了举证。一审判决未说明“证据不充分”系对数字的不充分还是未予认定事实发生。该若干项目事实上即已经发生，即使一审认定无法证明数字的充分性，但事实的真实性是双方均认可的。若对金额存在异议，也应在事实存在的基础上酌情认定费用而不应当全部不予认定。（二）关于房屋租赁费的问题。上诉人与营口***车用电子有限公司在2020年3月19日签订了《房屋租赁合同》。该租赁合同的签订原因就是联合工房建设项目未能完工达到使用状况。换句话说，若被上诉人完全履行了本案中建设项目施工合同，相关厂房能够达到使用条件，上诉人即无须租赁该厂房。因此该项损失完全因被上诉人违约造成，被上诉人应当承担该项损失。该项损失与被上诉人违约间符合判断因果关系的“条件说”评价方法。一审判决以“正常经营行为，与被上诉人无关为由”为由不予认定属于事实认定错误，缺乏法律依据。（三）关于监理费的问题。2019年12月31日上诉人与辽宁名基建设监理有限公司签订《联合工房建设项目-工程监理项目延长监理服务补充协议》，约定原监理合同于2019年12月31日期限满，经双方协商，延长监理服务期限2020年1月1日至2020年8月31日，如施工过程中出现特殊情况影响工期，服务期限可相应顺延，监理服务费按实际监理服务月份计算，每月10,000元标准收取。该协议到期后，因包括案涉工程在内的联合工房建设项目没有完成施工，营口烟草公司又支付5个月的监理费50,000元。一审中，上诉人主张被上诉人赔偿3个月的监理费30,000元。一审判决认定无因果关系存有不当。上诉人与监理公司之所以延长了监理期，根本原因就是被上诉人违约造成厂房无法达到验收条件。而建设施工工程的性质和备案要求决定了在工期内必须存在监理单位进行工程监理作业。因此上诉人因延长监理期形成多支付若干月的监理费与被上诉人违约具有直接因果关系，属于直接因被上诉人违约过错所致，符合判断因果关系的“条件说”评价方法。一审判决以“没有必然因果关系”为由不予认定属于事实认定错误。基于以上原因，上诉人主张被上诉人应当向上诉人足额赔偿上诉人实际发生的各项损失。二、一审判决认定上诉人应给付被上诉人工程款2,441,011.00元存在事实认定错误部分：其中设备品牌型号变更部分造价认定为1,258,645.24元，并判令上诉人应当给付属于事实认定错误，于法无据。该设备品牌变更部分属于被上诉人违约擅自变更---就该合同变更项，被上诉人在事前、事中、事后均未得到上诉人同意，这属于典型的违约行为。《建设施工合同》及双方2019年7月17日会议纪要约定的均为“在符合技术标准要求的前提下，经过监理单位的确认可以变更”。双方从未约定“事后在诉讼中提供达标证明，监理单位未提出异议，并已实际使用”可以视为变更合同内容。事实上，监理单位未予确认本身应当认定为否定结论，而非“默认同意”结论。《中华人民共和国民法典》第一百四十条第二款规定“沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。双方约定的内容是“监理确认”，并未有人授权监理单位默认同意权。在同时不存在法律规定和双方交易习惯的前提下，法院直接认定监理单位默认同意，显系认定事实错误，适用法律错误。基于以上原因，上诉人主张不应当给付该笔1,258,645.24元款项。综上，上诉人主张一审判决存在部分事实认定错误，适用法律错误问题，特向人民法院提起上诉，请求人民法院依法判如所请。 沈阳通联公司辩称，一、法院对于营口烟草公司同时主张的所谓695,164.70元损失依法应不予支持。营口烟草公司未充分举证证明存在其主张的具体损失，以及所谓损失与沈阳通联公司之间的直接因果关系。并且，在合同约定逾期竣工违约金上限为10万元的情况下，原审法院考虑了本案合同的性质、履行情况、以及沈阳通联公司违约等因素，判决扣除沈阳通联公司233,623.40**约担保金作为沈阳通联公司承担违约责任的方式。可见，原审法院已在最大程度的范围内保护了营口烟草公司的合法利益，该金额已占法院认定沈阳通联公司工程款额的10%，完全弥补了营口烟草公司的实际损失。因此，法院对于营口烟草公司同时主张的所谓695,164.70元损失依法应不予支持。二、营口烟草公司主张不支付1,258,645.24元品牌型号变更部分设备的工程款，无事实和法律依据，法院依法应不予支持。因营口烟草公司多次且重大变更、补充设计施工图，导致部分设备要求与中标合同的要求不符。同时，因施工图迟迟不确定，导致合同大部分工程实际开工履行距中标时间已超过1年多，致使原中标标书中指定采购厂家品牌的设备也发生了重大变化，有些设备技术淘汰，有些设备型号参数进行更新。并且，营口烟草公司也同意在满足招标文件的前提下更换品牌，沈阳通联公司进场后也向监理单位提供相应的技术规格证明材料，在此情况下沈阳通联公司组织人员进行设备安装与调试。本案工程合同解除后，已经安装完成的工程量无法恢复原状，且安装完的设备不宜拆除，营口烟草公司实际上也接收了该设备可继续使用，符合物尽其用的原则，营口烟草公司应对已完成工程按照鉴定造价进行合理补偿。故营口烟草公司主张不支付品牌型号变更部分设备的工程款，无事实和法律依据，法院依法应不予支持。综上所述，营口烟草公司的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部的上诉请求。 沈阳通联公司上诉请求：1、依法判令撤销原审判决第三项，依法改判上诉人不支付被上诉人损失13,235元。2、依法判令撤销原审判决第四项，依法改判被上诉人还应支付一号工程工程款21,689.82元以及遗漏鉴定项目工程款（以鉴定确定的数额为准）。3、依法判令撤销原审判决第七项，依法改判被上诉人暂以欠付工程款2,462，700.85元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准，支付自合同解除之日2020年12月7日起至实际支付之日止的利息损失。暂计至上诉至日为199,646.40元。以上共计234,571.22元。4、依法判令本案的一审受理费、鉴定费和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将工程未按期完工责任全部归结于上诉人错误。上诉人认为，案涉工程合同签订后一直不具备开工条件，鉴于此种情况双方补充协议变更了施工期，但约定2020年7月31日前完工仅是协议约定的计划竣工期限。工程实际履行过程中，营口烟草公司多次变更设计，直至2020年5月11日才最终确定正式施工图纸，因此导致工期延误责任在营口烟草公司，竣工日期依约应顺延至2021年2月26日。此外，烟草公司和监理单位在施工过程中对于上诉人的签证不予签字确认，到场设备验收过程中对于符合要求的设备拒绝验收，加之新冠疫情等原因均严重影响工程进展，造成工期延误。2020年12月7日，营口烟草公司在自身对于工期延误存在重大过错的情况下，违法解除合同并拒绝上诉人继续施工，导致少数工程无法全部完工。综上，工程未按期完工系非上诉人原因造成的，原审判决将工程未按期完工责任全部归结于上诉人错误。二、原审判决在扣除上诉人履约保证金233,623.40元的情况下，判决上诉人支付被上诉人另行购置设备款损失13,235.00元错误。《中华人民共和国民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。本案中，被上诉人另行购置视频监控以及巡更设备消防设备款并不属于上诉人造成的损失。因此，原审判决在扣除上诉人履约保证金233,623.40元的情况下，判决上诉人支付被上诉人另行购置设备款损失13,235.00元错误。三、被上诉人还应支付一号工程工程款21,689.82元。上诉人一号工程2019年投标报价92,074.10元。投标时，上诉人投标文件并不是北京中烟信息技术有限公司产品，但在签订合同时被上诉人额外提出一号工程他们要选购中烟的。上诉人为了项目顺利进行，就按照被上诉人要求采购的，且由于新冠疫情等多方面因素影响，故一号工程设备采购价格119,600元高于投标报价，以及远高于2019年合同签订时市场询价价格。双方建设工程施工合同专用条款11.1约定，采用造价信息进行价格调整，关于基准价为开标前28天所执行的当期建筑与预算营口信息价，但该条款仅约定材料涨幅超过以基准价为基础超过5%时，超过部分据实调整，没有约定设备市场价格波动时如何调整。对此，上诉人认为不能以此推定设备市场价格波动时不调整。施工合同中专用条款没有约定的，应该按通用条款合同11.1相应内容执行。根据以上合同约定，2项设备的价格涨幅超过以基准价为基础超过5%，超过部分应据实调整。鉴定机构审计结果为113,763.92元，被上诉人还应支付一号工程工程款21,689.82元。四、原审判决遗漏鉴定部分项目工程款。原审中，上诉人就鉴定遗漏部分向鉴定机构及时反馈并向法院提出异议，但原审法院对此未予以认定和处理，导致原审法院遗漏鉴定部分项目工程款。五、被上诉人应支付自合同解除之日2020年12月7日起至实际支付之日止的利息损失。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人于2020年12月7日向上诉人发送《律师函》，提出解除双方签订的施工合同，上诉人于当日收到该份《律师函》，此后，上诉人未进场施工。自此，被上诉人应当给付上诉人工程款。因被上诉人拖延支付工况款，被上诉人支付自合同解除之日2020年12月7日起至实际支付之日止的利息损失。六、原审判决被上诉人承担48,350.00元鉴定费错误。因被上诉人拖延支付工程款且不认可上诉人主张工程款，导致本案鉴定。最终法院认定鉴定工程款金额为2,668,411.03元，因此，原审判决被上诉人承担全部的48,350.00元鉴定费错误。综上，原审判决在认定事实和适用法律上均存在错误。上诉人请求二审法院依法改判支持上诉人的全部上诉请求，以切实维护二上诉人的合法权益。 营口烟草公司辩称，一、案涉工程未按期完工的责任完全在于沈阳通联公司，沈阳通联公司主张由营口烟草公司承担此责任的上诉理由与事实不符，缺乏法定或约定理由；一审判决认定并无不当；沈阳通联公司主张竣工日期应为2021年2月26日无事实及法律依据。沈阳通联公司和营口烟草公司曾于2020年4月3日签订并生效的《辽宁省烟草公司营口市公司联合工房建设项目-弱点工程***施工合同变更协议》（以下简称“变更协议”），协议内明确变更固定工期为290日（2019年10月15日-2020年7月31日）。沈阳通联公司以营口烟草公司二次深化设计导致图纸发生变更为由认为应将该协议中290日工期理解为开始计算工期的起始日为“最终确认正式施工图纸的2020年5月11日”不符合合同约定规则，亦不具备合理性。《变更协议》第一条明确约定“基于项目实际情况需要，甲乙双方一致同意在原合同基础上将工期变更为290日（含冬季休工），即工期由2019年10月15日始至2020年7月31日止”从此条约定可明显看出，双方新约定的工程期限起始和终点日期，以及工期时间都是确定的固定的。该《变更协议》第二条明确约定“双方一致确认，本变更协议签署后，双方同意互不追究对方因本次施工项目变更而导致本方经济损失的赔偿责任”，从本条约定可以看出，该变更协议的签署目的就是为了协商建设过程中出现的若干次图纸调整，可以合理判断出当时双方已经就建设方对图纸经常调整的部分已经充分了解，并且正是基于此充分了解而做出了确定工期的最新的合意。同时，依原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，及现2021年1月1日修改后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条均明确：在建设工程施工合同对工期顺延的程序做了明确约定的情况下，即使存在顺延工期情形也应经发包人或监理人以签证方式予以确认，否则对顺延工期的主张，人民法院不应予以支持。本案双方在《建设工程施工合同》“通用条款”第7.2.2条中对工期修订存有明确约定，即向监理人提交修订的施工进度计划。而沈阳通联公司从未向监理人提出过此类要求。由以上事实可知，营口烟草公司和通联公司对该工程工期唯一一次协商变更就是本次《变更协议》，确定了固定的起始日期和固定的工期时长。其后并未再次做出任何有效变动，通联公司也从未依据合同提出有效工期延长的主张。由此，沈阳通联公司以2020年5月11日双方确定图纸为由主张逾期履行合同责任由营口烟草公司承担依法依约不能成立，沈阳通联公司应当就此完全承担责任。一审判决认定在扣除沈阳通联公司履约保证金233,623.40元的基础上，沈阳通联公司仍应向营口烟草公司赔付另行购置设备款损失并无不当；沈阳通联主张不应当承担该部分损失的上诉理由与事实不符，缺乏法律依据。原《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因本次沈阳通联公司违约，营口烟草公司除另行采购了监控及巡更设施消防设备外，尚有增加保安人员费用45,000元、临时铺设网线及网络设施费用32,110元、重新搭建视频监控系统和门禁管理系统花费52,225元、房屋租赁费280,008元、监理费30,000元等各项实际损失共计695,164.7元。前述损失显然远远高于履约保证金。一审判决虽以证据不充分、没有必然因果关系等理由没有完全支持前述实际发生损失由沈阳通联公司赔付，但未否定前述实际损失的发生事实上成立。该工程系为营口烟草公司营业所必须的硬件软件设施，基于双方均明确的合同目的，沈阳通联公司当然应当预见到营口烟草公司为该厂区能正常生产运营，将必然另行购置必须的相关设备或产生因缺乏门禁和监控系统发生的各项实际支出。综合以上事实，一审判决的该项另行购置设备款损失，因包含在因沈阳通联公司违约造成营口烟草公司的实际损失中，属于因沈阳通联公司违约造成的直接损害后果，与其违约具有直接因果关系，且沈阳通联公司具有过错同时基于合同目的和项目性质，对该项损失沈阳通联公司当然应当预见到。一审判决事实认定正确，适用法律并无不当。但答辩人认为沈阳通联公司应当赔付的损失数额应当为695,164.7元，答辩人已就此另行提起上诉，此处不再赘述。沈阳通联公司“营口烟草公司还应支付一号工程工程款21,689.82元”的上诉主张无法定或合同约定，一审判决并无不当；本案案涉工程的《建设工程施工合同》为应当备案的招投标合同，具备专业性和严谨性，对于材料价格或设备的价格变动条款约定当然应当严格依据合同约定进行清算或调整。而显然本合同的约定排除了设备价款的市场价格变动情形，而不存在双方达成合意但不小心忘记形成书面条款的可能。简而言之，此处约定系对材料的市场大幅价格变动做出的特别约定，并非对建设项目内的全部因素做出的概括式约定。另一方面，该设备的价格上涨幅度，并不足以导致合同目的无法实现，对于该项目整体而言显系正常市场风险范畴。因此在缺乏合同约定和法定情形前提下，应当当然依据合同约定。沈阳通联公司主张“参考”关于材料价格调整的约定显然缺乏法律和法理依据。四、关于沈阳通联公司“营口烟草公司应当支付利息损失”的上诉主张，答辩人认为营口烟草公司是无过错的被违约主体，依法有权主张损失赔偿，而非做出赔偿的主体，该项主张显系错误。双方签订的《建设工程施工合同》第16.2.4约定“因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.4款（商定或确定）商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离：（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，**各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条（争议解决）的约定处理。”由该约定条款可明确，因承包人（即沈阳通联公司）违约而被解除合同的情形中，沈阳通联公司并不能因此主张自身“资金占用”造成的孳息损害，相反作为违约方，沈阳通联公司是承担一切因违约造成损失的主体。因此即便因其自身违约造成自己的资金使用的“时间价值”方面具有损害，也应当由其自己承担。营口烟草公司作为被违约的无过错方，没有约定也无法定依据就此承担任何责任。五、关于沈阳通联公司“遗漏鉴定部分项目工程款”和“由营口烟草公司承担鉴定费损失”均缺乏法律依据，且没有证据支持。综上，上诉人沈阳通联公司上诉理由与事实不符，缺乏法律依据，缺乏证据。答辩人请求人民法院依法驳回沈阳通联公司全部上诉请求。 营口烟草公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方于2019年7月29日签订的《联合工房建设项目-弱电工程***项目施工合同》；2、判令被告赔偿原告因其合同违约造成的直接经济损失695,164.7元；3、判令被告支付原告逾期竣工违约金100,000元；4、判令被告交纳的工程履约保证金233,623.40元不予返还，归原告所有；5、判令被告承担原告因合同违约造成的其他经济损失（具体损失待鉴定后予以确定）；6、本案诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。 沈阳通联公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付工程款4,799,941.70元（以法院鉴定确定的数额为准），并以欠付工程款为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准，支付自合同解除之日起至实际支付之日止的利息损失；2、判令反诉被告退还履约保证金233,623.40元；3、判令反诉被告承担本案受理费。 一审法院经审理查明，2019年7月29日，营口烟草公司（发包人）与沈阳通联公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为：辽宁省烟草公司营口市公司联合工房建设项目-弱电工程***项目，工程内容为：完成工程项目全部弱电工程***设备安装及工程施工、系统调试，工程承包范围为：联合工房建设项目-弱电工程***项目工程量清单中约定全部内容；工期91天（计划开工日期为2019年8月1日，计划竣工日期2019年10月30日）；工程质量符合合格标准；签约合同价格为4,672,467.91元，合同价格形式为固定单价合同。第二部分“通用合同条款”第8.7.2约定，承包人应当在适用替代材料和工程设备28日前书面通知监理人，并附下列文件：（1）被替代的材料和工程设备的名称、数量、规格、型号、品牌、性能、价格及其他相关材料；（2）替代品的名称、数量、规格、型号、品牌、性能、价格及其他相关材料；（3）替代品与被替代产品之间的差异以及使用替代品可能对工程产生的影响；（4）替代品与被替代品的价格差异；（5）使用替代品的理由和其他原因说明；（6）监理人要求的其他文件。……第8.7.3约定，发包人认可使用替代产品和工程设备的，替代材料和工程设备的价格，按照已标价工程量清单或预算书中相同项目的价格认定……”第7.2.2约定，施工进度计划不符合合同要求或与工程的实际进度不一致的，承包人应向监理人提交修订的施工进度计划，并附具有关措施和相关资料，由监理人报送发包人……第三部分“专用合同条款”第3.2约定，项目经理未经批准，擅自离开施工现场，每次支付违约金2,000元；第3.7履约担保条款约定，承包人提供合同总价5%的履约担保金；第7.5.2约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工期每延误一天罚款4,000元，最高罚款100,000元，工期延误25天，发包人有权终止合同并没收承包人的履约保证金；第13.2.5约定，承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：每延期一天罚款4,000元，工期延误25天，发包人有权终止合同并没收承包人的履约保证金；第12.4.1约定：按工程形象进度拨款，完成所有设备安装拨付至合同价款50%，调试及验收合格，档案资料完善，符合要求，拨付至合同价款75%，决算审核后拨付至工程的97%，剩余3%为质保金，质保期为两年，质保期满后无质量问题无息退还全部质保金。完成所有设备安装指按照甲乙方确认的施工图按设备点位完成所有安装并经甲方现场验收通过；第11.1约定，承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价等于基准单价的，专用合同条款合同履行期间材料单价涨跌幅以基准单价为基础超过5%时，其超过部分据时调整；第21.1约定：施工过程中，建设单位因具体使用要求，变更所做出的必要调整，中标单位仍需继续配合（含二次深化设计），工期根据具体情况，建设单位可以做出相应调整。另，《建设工程施工合同》附有《主要设备品牌表》，对设备型号、品牌、产地等做了明确约定。该合同为招投标合同，沈阳通联公司进行投标报价。沈阳通联公司于2019年10月15日进场施工。施工过程中，双方数次召开研讨会，研究工程图纸深化设计及相关技术问题。2019年7月17日双方召开研讨会，会议记录记载沈阳联通公司可以在满足招标文件前提下更换品牌，提供选择设备的技术规格证明材料。2020年4月3日营口烟草公司与沈阳通联公司签订《联合工房建设项目-弱电工程***施工合同变更协议》，约定，基于项目实际情况的需要，双方一致同意在原合同的基础上将工期变更为290天（含冬季休工），即工期由2019年10月15日始至2020年7月31日止；本变更协议签署后，双方同意互不追究对方因本次施工项目变更而导致本方经济损失的赔偿责任；本变更协议为原合同的有效组成部分，除工期变更到2020年7月31日外，其余条款仍继续有效，双方严格执行。2020年7月20日、7月31日、9月22日、10月12日营口烟草公司四次向沈阳通联公司发送《关于加快推进弱电项目施工进度的函》，指出沈阳通联公司施工进度缓慢，要求加快推进弱电项目施工进度，加快设备采购进场，提请监理单位审验，其中2020年9月22日进度函要求沈阳通联公司对已进场设备但不符合合同约定品牌设备10日内按合同约定品牌设备进行调换（具体涉及设备见附件），对于合同中约定采购设备，由于设备升级、型号参数与原合同约定不符的，要将设备更换情况说明和厂家证明报监理单位备案，包括但不限于厂家说明，设备升级后参数性能与升级前性能参数一致或高于升级前性能参数。同时载明，通联公司未在合同约定工期完工，将按合同条款进行处罚，每延期一天罚款4,000元，工期延误25天，营口烟草公司有权解除合同并没收沈阳通联公司履约保证金。至营口烟草公司起诉时沈阳通联公司只完成部分工程。2020年11月营口烟草公司使用了已完工的部分弱电工程。2020年12月7月营口烟草公司向沈阳通联公司发出律师函，解除双方2019年7月29日签订的《联合工房建设项目-弱电工程***项目施工合同》，沈阳通联公司签收。另查，沈阳通联公司向营口烟草公司交付履约保证金233,624元，营口烟草公司替沈阳通联公司支付工人工资227,400元。因软件未有安装，安防设备无法投入使用，为保证厂区的安保，2020年10月23日营口烟草公司与营口信达网络科技有限责任公司签订《新物流配送中心应急采购安防设备买卖合同》，营口烟草公司采购视频监控及巡更设施消防设备，支付货款13,235元。2019年12月31日营口烟草公司与辽宁名基建设监理有限公司签订《联合工房建设项目-工程监理项目延长监理服务补充协议》，约定原监理合同于2019年12月31日期限届满，经双方协商，延长监理服务期限2020年1月1日至2020年8月31日，如施工过程中出现特殊情况影响工期，服务期限可相应顺延，监理服务费按实际监理服务月份计算，每月10,000元标准收取。该协议到期后，因包括案涉工程在内的联合工房建设项目没有完成施工，营口烟草公司又支付5个月的监理费50,000元。诉讼中，营口烟草公司要求沈阳通联公司赔偿3个月的监理费30,000元。2020年3月19日营口烟草公司与营口***车用电子有限公司签订《房屋租赁合同》，营口烟草公司承租营口***车用电子有限公司房屋2600平方米，用作物流分拣库房，租期为2020年3月25日至2021年3月24日，年租金1,123,200元。营口烟草公司要求沈阳通联公司赔偿三个月（2020年8月-10月）租赁费用损失280,008元。诉讼中，营口烟草公司提供《疫情防控外来人员登记表》，证明沈阳通联公司项目经理**擅自离开施工现场85天，要求沈阳通联公司按照合同约定支付罚款170,000元（85天＊2,000元）。沈阳通联公司认为该证据是营口烟草公司单方制作的，不具备客观性，且该签字并非强制，存在严重遗漏现象，不同意给付该款。营口烟草公司要求沈阳通联公司给付因其违约而增加保安人员费用45,000元、临时铺设网线及网络设备费用32,110元、重新搭建视频监控系统和门禁管理系统花费52,225元，但没有提供充分证据证明。营口烟草公司委托辽宁睿智律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费124,811.70元。诉讼中，双方对存放于营口烟草公司厂区未有安装的设备进行了清点（详见双方签字确认的沈阳通联到场未安装设备统计表）。沈阳通联公司申请对案涉工程项目工程款造价进行鉴定，营口市中级人民法院委托营口诚信招标咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：一、双方对鉴定项目达成共识部分造价为1,317,691.69元；二、对鉴定项目有异议部分的造价：1、软件部分为429,009.73元；2、1#工程部分为113,763.92元；3、设备品牌型号变更部分为1,258,645.24元。营口烟草公司的质证意见：1、软件部分没有安装，对此部分造价不同意给付；1#工程应按投标价格（含税）92,074.1元确认工程造价；设备品牌型号变更不符合合同约定，变更设备品牌未经监理确认，不同意给付该部分该工程款。补充质证意见为：如法院判决需给付工程款，沈阳联通公司应开具增值税发票。沈阳通联公司的质证意见：对达成共识部分中鉴定的线材数量有异议，其中视频监控系统遗漏，入侵报警系统线缆、综合布线系统光纤鉴定少了；2、设备品牌型号变更部分鉴定造价有异议，其中***集成系统服务器IBMSR860INTEL价格应该是118,500元，而鉴定价格是112,470元，***集成平台存储主机IBMV70000-624采购价格361,500元，而鉴定价格237,475元。沈阳通联公司为证明其主张，提供营口市一方电脑科技有限公司与***蔓德网络科技有限公司签订的《购销合同》，营口烟草公司认为，采购方并非沈阳通联公司，且是被告擅自更换品牌，故应按鉴定价格确认造价。另，沈阳通联公司提供华为技术有限公司出具的说明、德州创森新风空调产品说明、联想产品说明函，证明设备变更部分能满足项目标书的技术要求。沈阳通联公司支付鉴定费48,350元。 一审法院认为，本案争议焦点一是营口烟草公司与沈阳联通公司在履行合同过程中是否存在违约。营口烟草公司与沈阳通联公司签订的《联合工房建设项目-弱电工程***项目建设工程施工合同》及《变更协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。双方于2020年4月3日签订的《变更协议》是变更合同工期的协议，是双方根据在履行合同过程中出现的包括图纸深化设计、疫情等各种因素，工程无法在约定的期限内完成，在充分考虑合同履行及当时图纸完成情况的基础上，对工期达成的新的合意，对双方有约束力。沈阳通联公司以营口烟草公司多次变更图纸，2020年5月11日才最终交付正式图纸，造成工期延误，要求工期再顺延290天，没有合同依据和法律依据。根据《建设工程合同》第二部分“通用合同条款”第7.2.2约定，变更工期，应由承包人报请监理，再由监理报送发包人，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题中规定，在当事人约定对工期顺延应当经发包人或监理人确认的情况下，承包人应当举证证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同规定，否则对顺延工期主张不应支持，且《补充协议》明确约定双方互不追究对方因本次施工项目变更而导致本方经济损失的赔偿责任，故沈阳通联公司要求顺延工期的主张不能成立。《建设工程施工合同》明确约定第一期付款生效条件为完成所有设备安装，沈阳通联公司至起诉时也没有完成工程的安装，其主张是营口烟草公司没有付款导致没有如期完工不能成立。综上，沈阳通联公司没有按期完工，构成违约。《建设工程施工合同》约定工期延误25天，未能移交工程的，发包人有权终止合同，是双方约定的合同解除条件，依法有效。法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时生效。营口烟草公司在沈阳通联公司延误超过25天，合同约定的解除条件成就后，数次催促沈阳通联公司交付工程，并明确告知不完成工程的后果，但沈阳通联公司在多次催促后亦没有交付工程，在此情况下营口烟草公司于2020年12月7日向其发出解除合同的通知，是依法行使权利，不构成违约，该通知依法自沈阳通联公司收到时生效。本案争议焦点二是案涉施工合同解除后的责任承担问题。合同解除是沈阳通联公司违约所致，故沈阳通联公司依法应承担违约责任。《建设工程施工合同》约定工期延误25天，发包人有权终止合同并没收承包人的履约保证金，该履约担保金是作为营口烟草公司要求沈阳通联公司按期完成施工项目债权的担保，法律性质属于定金。法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，定金合同自实际交付时成立。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权要求返回定金。现沈阳通联公司违约，致使营口烟草公司不能实现合同目的，且因其违约致使营口烟草公司的弱电工程至今不能使用，对营口烟草公司造成较大损失，故营口烟草公司要求履约保证金233,624元不予返还，归其所有，依法应予支持。关于要求支付违约金100,000元的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。现营口烟草公司既要求履约保证金，又要求违约金，违反法律规定，故对其要求给付违约金100,000元的请求不予支持。营口烟草公司另行采购视频监控及巡更设施消防设备，发生货款损失13,235元，系因沈阳通联公司违约所致，沈阳通联公司应予赔偿。营口烟草公司要求沈阳通联公司赔偿因其违约而增加保安人员费用45,000元、临时铺设网线及网络设备费用32,110元、重新搭建视频监控系统和门禁管理系统花费52,225元，没有提供充分证据证明，本院不予支持。营口烟草公司与营口***车用电子有限公司签订《房屋租赁合同》租赁期为2020年3月25日至2021年3月24日，营口烟草公司要求赔偿2020年8月至11月期间的房屋租赁费，该期间发生的租金属于正常租期内发生的，与沈阳通联公司违约行为无关，故其该项主张不予支持。营口烟草公司要求赔偿监理费30,000元，因其延长监理合同期限还包括除本案弱电工程外的其他工程，该监理费的发生与沈阳通联公司没有如期交工没有必然的因果关系，对该项请求不予支持。营口烟草公司要求沈阳通联公司支付项目经理擅自离开施工现场的罚款170,000元，因其提供的证据不能全面反映客观情况，故该项请求不予支持。营口烟草公司要求支付律师代理费124,811.70元，因双方在合同中并未约定，不予支持。合同解除后，尚未安装的设备设施终止履行，沈阳联通公司应将营口烟草公司厂区内未安装的设备取走。已经安装的，鉴于营口烟草公司对部分工程已经实际使用，应支付相应对价。鉴定结论中双方对已安装设备达成共识部分是原被告及鉴定机构经过现场共同勘察清点后确定的范围，该鉴定价格1,317,691.69元本院予以采信。现沈阳通联公司对管线数量提出异议，本院不予支持。对有异议部分，其中软件部分双方共同确定没有安装，故鉴定价格429,009.73元不予采信；1#工程实际施工中不存在变更设备型号情况，施工合同约定材料价格在实际施工中与投标时的基准价格涨跌幅超过5%时进行调整，但并未约定设备，故沈阳通联公司要求调整投标价格不予支持，故1#工程造价应按投标价格（含税）92,074.1元确定，鉴定价格113,763.92元不予采信；关于设备品牌型号变更部分造价1,258,645.24元，这部分设备实际施工中进行了变更，《建设施工合同》及双方2019年7月17日会议纪要均约定在符合技术标准要求的情况下，经过监理单位的确认可以变更，考虑该部分变更设备已实际安装，安装时监理并未提出异议，且诉讼中沈阳通联公司提供了相关单位技术要求达标的证明，故本院对该部分鉴定价格予以采信，营口烟草公司应给付该部分工程款。沈阳通联公司提出存储主机IBMV70000-624应按采购价格确定造价，本院认为，沈阳通联公司提供的合同采购方并非其公司，且其更换品牌未经监理确认，故应按鉴定价格确认造价。扣减营口烟草公司已垫付的工人工资227,400元，营口烟草公司应给付沈阳通联公司工程款2,441,011.03元（1,317,691.69元-10184+92074.1元+1258645.24元-227400元），沈阳通联公司应给营口烟草公司开具上述工程款的增值税发票。因沈阳通联公司违约，合同解除，且变更的设备数量价格不清，工程款无法清算，故沈阳通联公司要求营口烟草公司支付工程款利息，不予支持。沈阳通联公司鉴定范围包括设备变更部分和未有变更部分，根据合同约定未变更部分应按投标价格确定，沈阳通联公司要求鉴定，因此发生的鉴定费应由其自行承担，对设备变更部分，系沈阳通联公司违反约定未经监理确认而导致造价鉴定，因此发生的鉴定费用，亦应由沈阳通联公司承担。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司与被告（反诉原告）沈阳市通联智能科技有限公司签订的《联合工房建设项目-弱电工程***项目建设工程施工合同》于2020年12月7日解除；二、被告（反诉原告）沈阳市通联智能科技有限公司交付原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司的履约保证金233624元归原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司所有；三、被告（反诉原告）沈阳市通联智能科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司损失13235元；四、原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司于本判决生效之日起10日内给付被告（反诉原告）沈阳市通联智能科技有限公司工程款2441011.03元；被告（反诉原告）沈阳市通联智能科技有限公司于本判决生效之日起10日内给原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司开具该款增值税发票；五、被告（反诉原告）沈阳市通联智能科技有限公司于本判决生效之日起10日内将存放于原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司厂区内未安装的设备（详见双方签字确认的沈阳通联到场未安装设备统计表）取走，原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司予以协助；六、驳回原告（反诉被告）辽宁省烟草公司营口市公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）沈阳市通联智能科技有限公司的其他反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14059.09元（原告已预交），被告沈阳市通联智能科技有限公司负担5002.89元，于本案判决生效之日起七日内向营口市西市区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行，原告辽宁省烟草公司营口市公司负担9056.20元，应予退返5002.89元；反诉费23517.48元（反诉原告已预交），反诉被告辽宁省烟草公司营口市公司负担13164.04元，于本案判决生效之日起七日内向营口市西市区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行，反诉原告沈阳市通联智能科技有限公司负担10353.44元，应予退返13164.04元；鉴定10146费48350元，由被告沈阳市通联智能科技有限公司承担。 二审期间双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。 本院认为，对于营口烟草公司上诉主张沈阳通联公司应支付损失695164.7元一节，其中律师费124811.70元，因双方在合同中并未约定，本院不予支持。营口烟草公司要求沈阳通联公司赔偿因增加保安人员费用45000元，营口烟草公司并未提供支付凭证，本院不予支持。临时铺设管线及网络设备费用32110元、重新搭建视频监控系统和门禁管理系统52225元，系营口烟草公司单方出具的情况说明，其提供的证据不足以证明上述主张，本院不予支持。房屋租赁费属于营口烟草公司正常租期内发生的费用，不能证明与沈阳通联公司的违约行为有关，故本院不予支持。对于监理费30000元，因营口烟草公司延长监理合同期限还包括出本案弱电工程外的其他工程，该监理费的发生与沈阳通联公司没有如期交工无必然因果关系，故本院不予支持。对于项目经理擅自离开工地的罚款170000元，因营口烟草公司提供的证据不能全面反映客观情况，原审法院对此不予支持并无不当。综上，对营口烟草公司主张沈阳通联公司支付其损失695164.7元的上诉请求，本院不予支持。对于设备品牌型号变更部分造价1258645.24元，因上述变更设备已实际安装，《建设施工合同》及双方2019年7月17日会议纪要均约定在符合技术标准要求的情况下，经过监理单位的确认可以变更，安装时监理未提出异议，且原审中沈阳通联公司提供了相关单位技术要求达标的证明文件，故原审法院判决营口烟草公司给付该部分工程款并无不当。对于沈阳通联公司主张不应支付货款损失13235元，因沈阳通联公司违约，营口烟草公司才另行采购视频监控及巡更设施消防设备，故原审法院判决沈阳通联公司支付该笔款项并无不当。对于沈阳通联公司上诉主张原审漏判鉴定部分项目工程款一节，因鉴定结论中已安装设备是原审营口烟草公司及沈阳通联公司及鉴定机构经过现场共同勘察清点后确定的范围，故对沈阳通联公司该项主张本院不予支持。对于1#工程造价，施工合同约定材料价格在实际施工中与投标时的基准价格涨跌幅超过5%时进行调整，但并未约定设备，原审法院按照投标价格确定1#工程造价并无不当。对于沈阳通联公司要求营口烟草公司支付利息一节，因沈阳通联公司违约，合同解除，且变更的设备数量价格不清，工程款无法结算，原审法院未予支持亦无不当。对于沈阳通联同时上诉主张不应承担鉴定费一节，沈阳通联公司鉴定范围包括设备变更部分和未有变更部分，根据合同约定未变更部分应按投标价格确定，沈阳通联公司要求鉴定，因此发生的鉴定费应由其自行承担，对设备变更部分，系沈阳通联公司违反约定未经监理确认而导致造价鉴定，因此发生的鉴定费用，亦应由沈阳通联公司承担。故对上诉人该项主张本院不予支持。 综上所述，上诉人辽宁省烟草公司营口市公司及沈阳市通联智能科技有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26517元，由上诉人辽宁省烟草公司营口市公司负担21698元，由上诉人沈阳市通联智能科技有限公司负担4819元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　姚　望 审 判 员　徐　丹 二〇二二年十一月二十四日 法官助理　冯　帆 书 记 员　***