广西浙嘉消防设施维护保养有限公司与***劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）柳市民三终字第394号

上诉人（一审原告）广西浙嘉消防设施维护保养有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道141号东街商业楼A栋5号二层。

法定代表人蒋希佳，总经理。

委托代理人熊彬，广西汇力律师事务所律师。

委托代理人胡洁妮，广西汇力律师事务所律师。

上诉人（一审被告）***。

委托代理人钟江涛，广西银正律师事务所律师。

上诉人广西浙嘉消防设施维护保养有限公司（以下简称浙嘉消防公司）、上诉人***因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中民一初字第2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人浙嘉消防公司的委托代理人熊彬、胡洁妮，上诉人***的委托代理人钟江涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，***系非农业户口，浙嘉消防公司系有限责任公司。***于2010年4月1日进入浙嘉消防公司工作，每月月平均工资为2056.8元。双方在劳动关系存续期间，浙嘉消防公司未为***缴纳失业保险费，未安排***带薪年休假。2014年6月10日***以浙嘉消防公司未与其签订劳动合同及未缴纳社会保险费为由向浙嘉消防公司提出解除双方劳动关系。***于2014年7月8日作为申请人，浙嘉消防公司作为被申请人，向劳动仲裁申请劳动仲裁：1、确认申请人与被申请人2011年11月1日至2014年6月10日存在劳动关系；2、由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金6170.4元；3、由被申请人赔偿申请人失业保险待遇损失3360元；4、由被申请人支付申请人2009年1月1日至2014年6月10日期间未休14天年休假工资2647.8元。仲裁委员会于2014年9月28日作出（2014）柳劳人仲裁字第678号仲裁裁决书，裁决1、确认申请人与被申请人自2011年11月1日至2014年6月10日存在劳动关系。2、被申请人应于本裁决生效之日起三日内支付申请人解除劳动关系经济补偿金6170.4元。3、被申请人应于本裁决生效之日起三日内支付申请人失业保险待遇损失3360元。4、被申请人应于本裁决生效之日起三日内支付申请人带薪年休假工资1323.92元。浙嘉消防公司不服上述裁决，于2014年11月26日向该院提起诉讼。

一审法院另查明，***2014年5月11日已经进入柳州某某消防维护保养有限公司（以下简称某某消防公司）工作。从2013年2月起柳州市最低工资标准为1200元／月。

一审法院审理认为，关于劳动关系存续期间的问题。***认为双方建立劳动关系的时间为2011年11月1日，浙嘉消防公司对于***认可双方建立劳动关系的时间未提出异议，该院采信***的观点，确认双方劳动关系建立时间为2011年11月1日。另浙嘉消防公司认为双方解除劳动合同的时间为2014年5月1日，但是***认为其在2014年6月10日向浙嘉消防公司寄出解除劳动合同通知书，解除劳动合同的时间应该为2014年6月10日，浙嘉消防公司也认可收到***邮寄的解除劳动合同通知书，对于***的证据该院予以采信，因此该院认为双方劳动关系存续期间为2011年11月1日至2014年6月10日。

关于***月工资的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，工资发放凭证属于用人单位掌握，应由其承担举证责任。***提出与浙嘉消防公司劳动关系存续期间的月平均工资为2056.8元，浙嘉消防公司对于***认可的月平均工资存在异议，但是浙嘉消防公司未能提供完整工资支付凭证，因此该院采信***关于劳动关系存续期间月平均工资及解除劳动关系前十二个月平均工资为2056.8元的观点。

关于解除劳动关系经济补偿的问题。浙嘉消防公司认为2014年6月10日***向其提出解除双方劳动合同的行为，但认为其不应承担***以浙嘉消防公司未缴纳社会保险为由解除劳动合同的经济补偿，因为其已经与***协商过将浙嘉消防公司每月为***应缴的社会保险费以工资形式发放给***。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款的规定，该院认为浙嘉消防公司不为***缴纳社会保险费的理由并不符合该项规定的范围，故该院对浙嘉消防公司的观点不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，浙嘉消防公司应支付***解除劳动关系的经济补偿6170.4元（2056.8元／月×3个月）。

关于失业保险待遇损失的问题。庭审中，浙嘉消防公司认为***在发出解除劳动合同通知书以前于2014年5月1日已经在新的单位某某消防维公司工作，并未处于失业状态，而***对此不予认可。该院依浙嘉消防公司申请前往上汽通用某某汽车股份有限公司整车制造部（以下简称某某公司整车制造部）调查取证，获取某某消防公司的工作情况以及维保值班人员花名册（2014年5月至2014年12月），证实***于2014年5月11号已经到某某消防公司工作，在与浙嘉消防公司解除劳动合同后***并没有处于失业状态。根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第三章第十四条第（二）项、第十五条第（一）项的规定，失业人员在领取失业保险金期间在重新就业的情形下，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇。因此***并不符合法律规定领取失业保险待遇的法定情形，该院对于浙嘉消防公司的主张予以支持，浙嘉消防公司无需向***支付失业保险待遇金。

关于带薪年休假工资的问题。浙嘉消防公司认可未安排***带薪年休假，亦未提供证据证明已支付***未休年休假的工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，在***未提供证据证实其2011年11月1日前有连续工作的情况的情形下，***依法应自2012年11月1日起符合享受带薪年休假条件，故***从2012年11月1日至12月31日期间应享受带薪年休假经折算不足1天（61天÷365×5天），2013应享受带薪年休假为5天，2014年1月1日至6月10日期间应享受带薪年休假经折算为2天（161天÷365×5天），合计7天。浙嘉消防公司应该向***支付带薪年休假工资为1323.92元（2056.8元／月÷21.75天×200%×7天）。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第三章第十四条第（二）项、第十五条第（一）项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，一审法院判决：一、浙嘉消防公司向***支付解除劳动关系经济补偿金6170.4元。二、浙嘉消防公司无需向***支付失业保险待遇损失3360元。三、浙嘉消防公司向***支付带薪年休假工资1323.92元。案件受理费10元（浙嘉消防公司已预交），由浙嘉消防公司负担。

上诉人浙嘉消防公司不服一审判决，上诉称，一审法院适用法律错误。浙嘉消防公司不应当向***支付解除劳动关系经济补偿金。***于2014年6月10日发出解除劳动合同通知书以前于2014年5月11日已经在新单位某某消防公司工作，因此，***要求解除劳动合同的原因不可能是浙嘉消防公司没有为其缴纳社会保险，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定的应当支付经济补偿金的情形。综上所述，请求撤销一审判决，改判浙嘉消防公司无须支付***解除劳动关系经济补偿金6170.4元。

上诉人***答辩称，劳动关系是否解除应由上诉人浙嘉消防公司负举证责任，因法律并未禁止双重劳动关系，故2014年6月10日***以浙嘉消防公司未为其缴纳社会保险为由与公司解除劳动关系并无不当。请求法院驳回浙嘉消防公司的上诉请求。

上诉人***不服一审判决，上诉称，一审判决浙嘉消防公司无需支付失业保险待遇损失错误。***与浙嘉消防公司劳动关系存续期间，浙嘉消防公司没有为***购买社会保险，基于浙嘉消防公司的违法行为，导致***不能享受失业保险待遇，浙嘉消防公司应向***支付失业保险待遇损失。***是否处于就业状态，应提供***与用人单位的劳动合同，购买社会保险的凭证，发放工资的工资册予以证明，而一审法院仅凭向某某公司整车制造部获取的值班人员花名册，来认定***不是处于失业状态是错误的。综上所述。请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判浙嘉消防公司向***支付失业保险待遇损失3360元。二、本案诉讼费由浙嘉消防公司承担。

上诉人浙嘉消防公司答辩称，上诉人***的上诉请求不符合客观事实，没有法律依据，认可一审法院对失业保险待遇损失的判决结果，请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的以下事实有异议：一、***的月平均工资是多少。二、***是否已于2014年5月11日进入某某消防公司工作。

上诉人浙嘉消防公司对争议事实的意见：一、一审法院认定上诉人***的月平均工资错误，浙嘉消防公司在一审期间提交的工资表上面有***的签字。二、一审查明***在2014年5月11日进入某某消防公司工作的事实正确。对一审查明的其他事实没有异议。

上诉人***对争议事实的意见：一、一审法院对劳动者月平均工资的认定正确，工资应由公司承担举证责任，公司提交的工资单不完整，故应以劳动者提交的证据为准。二、***并未于2014年5月11日进入某某消防公司工作，一审查明的该项事实错误。对一审查明的其他事实没有异议。

本院对当事人争议事实的分析和认定：一、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，浙嘉消防公司于劳动仲裁和一审期间均未能提交工资支付原始凭证，故一审法院采信***关于其月平均工资为2056.8元的陈述并无不当，本院依法予以维持。二、根据一审法院依申请调取的某某消防公司工作情况以及维保值班人员花名册，可以确定***于2014年5月11日已到某某消防公司工作。

二审另查明，一审法院查明***于2010年4月1日进入浙嘉消防公司工作系笔误，本院依法予以更正为2011年11月1日。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

双方当事人均未在二审期间提交新证据。

综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人浙嘉消防公司主张不应当向上诉人***支付解除劳动关系经济补偿是否有事实和法律依据。二、上诉人***主张上诉人浙嘉消防公司应向其支付失业保险待遇损失是否有事实和法律依据。

本院认为，一审法院确定浙嘉消防公司与***的劳动关系存续期间为2011年11月1日至2014年6月10日，双方对此均未提起上诉，本院依法予以确认。

一、关于上诉人浙嘉消防公司主张不应当向上诉人***支付解除劳动关系经济补偿是否有事实和法律依据的问题

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，***以浙嘉消防公司未与其签订劳动合同及未缴纳社会保险为由向浙嘉消防公司提出解除劳动关系。故根据上述规定，浙嘉消防公司应当向***支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故一审法院判决浙嘉消防公司应当向***支付解除劳动关系经济补偿6170.4元（2056.8元／月×3个月）并无不当，本院依法予以维持。浙嘉消防公司主张不应当支付解除劳动关系经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于上诉人***主张上诉人浙嘉消防公司应向其支付失业保险待遇损失是否有事实和法律依据的问题

根据查明的事实，***已于2014年5月11日进入某某消防公司工作，***于2014年6月10日与浙嘉消防公司解除劳动关系后并未处于失业状态，因此***不符合领取失业保险金的条件，故一审法院判决浙嘉消防公司无需向***支付失业保险待遇损失正确，本院依法予以维持。***诉请要求支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人浙嘉消防公司、上诉人***的上诉理由均不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人广西浙嘉消防设施维护保养有限公司、上诉人***已分别预交10元），由上诉人广西浙嘉消防设施维护保养有限公司负担5元，上诉人***负担5元，多预交的部分由本院分别予以清退。

本判决为终审判决。

审　判　长　黄　晓

代理审判员　李　颖

代理审判员　吴漫捷

二〇一五年十一月十一日

代书　记员　黄荣亚