珠海市诚信水利水电建设集团有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤04民终1656号

上诉人（原审被告）：珠海市诚信水利水电建设集团有限公司，住所地：珠海市香洲梅华东路。

法定代表人：吴智。

委托诉讼代理人：杨玲，广东国硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余泽鹏，广东国硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1976年12月1日出生，住重庆市开县.

委托诉讼代理人：陈柄吉，四川君尊律师事务所律师。

上诉人珠海市诚信水利水电建设集团有限公司（以下简称诚信公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初242号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

诚信公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实及理由：一、珠海市斗门区人力资源和社会保障局作出的人社工决字[2017]0724号《工伤认定决定书》中***与诚信公司不存在劳动法规定的任何劳动关系和劳务关系，不应当支付***一次性伤残就业补助金93660元。1.诚信公司通过《珠海蓝郡轩项目混凝土制安工程施工劳务分包合同》分包给席永超，由席永超雇佣劳务用工人员，***与诚信公司没有任何劳动法所规定的劳动关系。2.***在2017年1月7日交通事故时，并不是诚信公司的员工，更没有签订任何劳动合同。***所持2016年9月2日《建筑业农民工劳动合同书》，是因***及其家属亲友在交通事故发生后，到诚信公司办公场所多次吵闹纠缠，导致诚信公司无法正常经营的情况下诚信公司倒签的，***提交的工伤认定申请书也是在这种情形下诚信公司被逼无奈出具的，《工伤认定决定书》认定的事实及结论同样是错误的。二、《工伤认定决定书》所查明的蓝郡轩（商住）工程参保建设项目，并无参保具体人员名称和名册，《工伤认定决定书》中***客观上也不属于本公司参保员工范围，其属于分包后的第三方雇佣人员，且交通事故是交通肇事车辆承担全部责任。三、一审判决依据错误的《工伤认定决定书》作出的事实认定必然是错误的，故判决必然错误。综上所述，一审法院在未查明***不是诚信公司员工的前提下，认定***属于工伤是错误的，现诚信公司依法向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，支持诚信公司的诉讼请求。

***辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；2.***与诚信公司的工伤认定，经诚信公司提起了行政诉讼后，一审、二审最终判决认定***所受伤属于工伤，双方因诚信公司在向人社局为***办理工伤申请时提供的建筑业农民工劳动合同书而确认双方存在劳动关系；3.诚信公司滥用诉权，恶意诉讼，拖延诉讼时间，请求法院及时判决，驳回诚信公司的上诉请求，维护***合法权益。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与诚信公司在2017年12月11日已经解除劳动关系；2.判令诚信公司向***支付停工留薪期从2017年1月7日至2017年12月11日的工资70140.93元；3.判令诚信公司向***支付2017年1月7日至2017年9月14日住院期间的营养费11000元、护理费81524.90元；4.判令诚信公司向***支付一次性伤残补助金的差额27473.60元；5.判令诚信公司向***支付一次性伤残就业补助金93660元，以上第二至第五项合计283799.43元。

一审法院查明，***于2016年9月1日入职，任装卸工，双方有签订书面劳动合同，有购买工伤保险。2017年1月7日，***工作时被案外人吴祖发驾驶的粤Ｃ×××××号重型特殊结构货车碰撞受伤，入住遵义医学院第五附属（珠海）医院（以下简称遵医五院）住院治疗250天，于2017年9月14日出院。2017年9月25日，珠海市斗门区人力资源和社会保障局认定***的受伤为工伤，诚信公司对此不服提起行政诉讼。2018年9月14日，珠海市中级人民法院作出（2018）粤04行终180号行政判决书，认为【2017】0724号工伤认定决定书认定申请人受伤情况为工伤，并无不当，并驳回诚信公司的上诉。2017年12月11日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具初评鉴定（确认）结论书，鉴定结论为：***劳动功能障碍等级为八级，生活自理障碍等级为不入级。2018年1月4日，***向斗劳仲裁委提起申诉，请求：1.确认双方（即***、诚信公司）2017年12月11日已经解除劳动关系；2.被申请人（即本案诚信公司）支付2017年1月7日至2017年12月11日停工留薪期工资63614.40元；3.被申请人支付2017年1月7日至2017年9月14日住院期间的营养费11000元、护理费81524.90元；4.被申请人支付一次性伤残补助金的差额24917.20元；5.被申请人支付一次性伤残就业补助金84945元；6.被申请人支付一次性工伤医疗补助金差额9060.80元。2018年12月17日，斗劳仲裁委作出珠斗劳仲裁非终字【2018】第38号仲裁裁决书，裁决结果为：“一、确认双方于2017年12月11日解除劳动关系；二、被申请人于本裁决书生效之日起五日内支付申请人（即本案***）一次性伤残就业补助金56196元；三、驳回申请人其他仲裁请求”。***不服，遂诉至一审法院。

又查明，2017年10月19日，***就涉案交通事故的损失赔偿问题起诉至一审法院，要求侵权方（包括案外人吴祖发、欧明灿、中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司）承担赔偿责任。后双方达成调解协议：“一、中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司同意在2018年1月15日前一次性赔偿***382000元，由中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司将款项汇至***名下中国工商银行珠海斗门支行的账户（账号为62×××23），如中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司未如期支付上述款项，应以382000元为基数按银行同期贷款利率的二倍向***支付迟延履行期间的利息。二、欧明灿垫付给***的医疗费164455.44元、生活费18000元，由欧明灿依保险合同向中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司另行索赔。三、双方履行完上述义务后，本案因机动车交通事故所产生的债权债务已完全了结，***不得再向中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司、欧明灿主张任何权利。四、案件受理费减半收取4354元，由***自愿承担”。2017年12月26日，一审法院作出（2017）粤0403民初2554号民事调解书，确认上述调解协议合法有效。在（2017）粤0403民初2554号案的调解笔录中，***、中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司、欧明灿均确认，382000元赔偿款包括残疾赔偿金212000元、误工费20000元、护理费21700元、住院伙食补助费13000元、营养费25000元、交通费2800元、鉴定费1500元、被抚养人生活费56000元、精神抚慰金30000元。

另查明，2018年11月26日，珠海市社会保险基金管理中心斗门办事处向***支付了一次性医疗补助金24976元和一次性伤残补助金62293元。2019年3月20日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定（确认）结论书，确认***的停工留薪期为2017年1月7日至2017年12月11日。

一审法院认为：本案争议的焦点问题为：1.***、诚信公司解除劳动关系的时间；2.诚信公司是否应向***支付一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资、***住院期间的营养费、护理费、一次性伤残就业补助金及具体应支付的数额。针对上述焦点，一审法院评析如下：

一、关于***、诚信公司解除劳动关系的时间。

***要求确认其与诚信公司在2017年12月11日已经解除劳动关系，诚信公司对此无异议，一审法院照准；

二、关于诚信公司是否应向***支付一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资、***住院期间的营养费、护理费、一次性伤残就业补助金及具体应支付的数额。

（1）一次性伤残补助金差额。

《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”第六十六条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”结合***提交的工伤保险伤残待遇核定单，***因本次工伤被评定为八级伤残，其获得的一次性伤残补助金为62293元，即其因工作遭受事故伤害或者患职业病前的月平均缴费工资为5663元/月（62293元÷11个月）。由于***未能举证证明诚信公司没有足额为其缴纳社保，亦未举证证明其月平均工资收入高于5663元/月，应当承担举证不能的不利后果，故对于***主张的一次性伤残补助金差额，一审法院不予支持。

（2）停工留薪期工资。

《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”结合工伤保险伤残待遇核定单，一审法院认定，***受工伤前的月平均工资为5663元/月。诚信公司辩称***因工作遭受事故伤害前的月平均工资应为3800元/月-4500元/月，但其并未提交证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，故对于诚信公司的辩称，一审法院不予采信。珠海市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定（确认）结论书确认***的停工留薪期为2017年1月7日至2017年12月11日。故***的停工留薪期工资为61915.47元（5663元/月÷30×328天）。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。也就是说，第三人赔偿误工费应以受害人有“收入实际减少”的事实为前提。如果用人单位已经足额支付了停工留薪期工资，劳动不存在“收入减少”的事实，也就无法要求侵权第三人赔偿误工费。故工伤职工在第三人已经赔偿误工费的前提下，只能向用人单位主张误工费与停工留薪期工资之间的差额。本案中，***因涉案事故已在第三人处获得了误工费赔偿20000元，该部分赔偿款应当在***本应获得的停工留薪期工资中予以扣减，故诚信公司仍需支付给***的停工留薪期工资为41915.47元（61915.47元－20000元）。

（3）住院期间的营养费、护理费。

***系因第三人侵权而导致的工伤，因涉案事故已在侵权方处获得了营养费赔偿款25000元、护理费赔偿款21700元，故其主张诚信公司对营养费、护理费作出赔偿，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

（4）一次性伤残就业补助金。

根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第二项：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”和第三十五条：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用的“本人工资”标准一致。又根据***提交的工伤保险一次性医疗补助金核定单显示，***获取的一次性医疗补助金是按6244元/月的标准计算的，故一审法院以此标准计算***的一次性伤残就业补助金。***因涉案工伤被评定为八级伤残，诚信公司应支付给***的一次性伤残就业补助金应为93660元（6244元/月×15个月）。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、确认***和诚信公司于2017年12月11日解除劳动关系；二、诚信公司于判决生效之日起五日内支付***停工留薪期工资41915.47元、一次性伤残就业补助金93660元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（***已预交），由诚信公司负担。

二审时，双方均未提供新的证据。

本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。

综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：

本案的争议焦点在于诚信公司与***是否存在劳动关系以及诚信公司是否应当支付***一次性伤残就业补助金93660元。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本院作出的（2018）粤04行终180号行政判决书认定诚信公司与***存在劳动关系，即便涉案《建筑业农民工劳动合同书》倒签属实，该合同也可视为诚信公司对合同双方存在劳动关系的追认。该判决已于2018年9月生效，诚信公司上诉主张与***不存在劳动关系或劳务关系，理据不足，本院不予采纳。其次，《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第二项规定：“一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”本案中，根据***提交的工伤保险一次性医疗补助金核定单显示，***获取一次性医疗补助金是按6244元/月的标准计算的，诚信公司对该工资标准未提出异议，故一审法院以此标准计算***的一次性伤残就业补助金93660元（6244元/月*15个月）并无不当，本院予以确认。诚信公司的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。

综上，上诉人诚信公司的上诉请求理据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由珠海市诚信水利水电建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭炜杰

审判员　　贺　心

审判员　　黄汉源

二〇一九年八月十九日

书记员　　陈宝玲