中信清水入江（武汉）投资建设有限公司、北京东方园林环境股份有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2022）鄂01民终8388号 上诉人（原审被告）：中信清水入江（武汉）投资建设有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街文化大道36号水务局5楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北高韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北***律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川诚润建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区五桂桥北路26号1幢12层1215号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南雁序律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月26日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：***，湖北千清秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北千清秋律师事务所律师。 上诉人中信清水入江（武汉）投资建设有限公司（以下简称中信公司）、上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方公司）、上诉人四川诚润建筑劳务有限公司（以下简称诚润公司）因与被上诉人***建设工程施工分包合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2021）鄂0115民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中信公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2．改判驳回***对中信公司的全部诉讼请求；3．***承担本案一审、二审诉讼费和鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，中信公司不应当承担连带责任。涉案《清淤工程施工合同》签订于中信公司成立之前，一审认定中信公司对欠付工程款承担连带责任，适用法律错误。（一）一审判决无视各方过错，判决中信公司在本案中承担连带责任亦显失公平。本案中东方公司将工程违法分包给诚润公司，诚润公司又将工程非法转包给***，东方公司和诚润公司均对合同无效存在明显的过错。而***作为建筑行业的从业者，长期从事建筑工程，具备一定的专业能力和丰富的从业经验，其在与诚润公司签订《劳务分包合同》时，理应对合同签订、合同单价、工程量等影响其自身权利义务的条款具备足够的判断能力和风险承受能力。为达到承接工程的目的，其明知分包合同签订具有较大风险，仍然与诚润公司签订合同，对涉案合同无效也存在明显过错。（二）即使认定中信公司为涉案工程的发包人，***为实际施工人，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人，本案中东方公司将涉案工程违法分包给诚润公司，诚润公司又将工程非法转包给***，涉案工程经多层分包，***无权向中信公司主张工程款。二、一审对施工合同明确约定单价的水力冲挖土方分项工程，要求鉴定机构在合同外另行单独鉴定，并据以认定工程价款，系违反法律规定，认定事实错误。（一）一审法院违反法律、司法解释规定、上级法院裁判及鉴定准则，违法出具工作联系函，对施工合同明确约定单价的水力冲挖土方分项工程要求鉴定机构在合同外以相关行业规范文件、实际施工工艺以及施工期国家文件规定的定额标准及相关信息价、市场价为依据进行鉴定。《清淤工程施工合同》明确约定合同价款采用综合固定单价，一审法院要求鉴定机构对分项工程在合同外另行鉴定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条规定。本案为发回重审案件，一审法院要求鉴定机构对分项在合同外另行鉴定，无视上级法院的生效裁判。建设工程合同单价通常采取不平衡报价方式，一审割裂工程的整体性，要求水力冲挖土方单项另行鉴定，不合理且违反公平原则。（二）一审采信10685186.26元错误鉴定意见，违法认定工程价款。1．一审判决错误适用合同法关于合同无效的一般处理原则，且违背了专门条款与一般条款的法律适用基本逻辑。2．一审判决采信在合同外鉴定的水力冲挖土方分项工程造价，明显违背鉴定人陈述和基本鉴定规范要求。2022年3月15日本案庭审时，鉴定负责人***明确表示：依照鉴定规范，合同有约定的按照合同执行，合同没有约定的重新组价。一审判决忽略鉴定人当庭陈述，采信定额标准分项工程造价，违背鉴定人陈述和鉴定的基本规范要求。3．鉴定机构按照一审法院要求，就“水力冲挖土方”分项工程在合同外鉴定而出具的鉴定意见明显不合理，且违背常识常理。在合同外鉴定水力冲挖土方分项工程而出具的鉴定意见，相应工程量和单价缺乏鉴定依据，鉴定机构未进行任何市场询价，未明确具体材料信息价、何种材料采用2016年6月材料信息价，鉴定意见中工程单价计算表的工程量与单价亦无依据。鉴定机构将合同约定的水力冲挖土方分项视为水力冲挖综合项目，进而套用水力冲挖综合项目的定额标准计算水力冲挖土方分项造价，然而综合单价包含水力冲挖工程多个施工工序的造价，鉴定机构套用水力冲挖综合项目的单价计算涉案工程水力冲挖土方分项的造价，二者造价悬殊，而且也因此导致淤泥冲至已挖好的排水沟里面、通过污水泵进行抽污水以及翻干晾晒后用挖掘机装车运走的工序重复计价。4．一审判决对“明显有失公平”的认定缺乏法律和事实依据，违背逻辑。在***具有明显过错且有违基本诚实信用原则的情况下，法院却要求鉴定机构就合同已约定价格的水力冲挖土方分项工程单独出具鉴定意见，进而使***因合同无效反而获得远超合同有效时的额外巨额非法利益。涉案《清淤工程施工合同》的附件《工程量清单》已明确约定水力冲挖土方项目单价为2.59元/㎡，该约定系合同当事人的真实意思表示，并未违反任何法律规定，而且与中信公司成立与否并无任何直接关联，一审法院认定前述合同约定缺乏客观条件和事实依据，又让无任何过错的中信公司承担连带责任，逻辑前后矛盾。三、一审判决认定事实缺乏依据，除水力冲挖土方分项工程单独造价鉴定意见明显错误外，鉴定意见亦存在其他错误，不能直接作为认定本案工程价款的依据。（一）鉴定意见错误将神山湖环境综合治理工程劳务分包工程量清单（暂定）（以下简称《暂定工程量清单》）作为造价的鉴定依据。本案工程量以及价款的确定应当按照东方公司与诚润公司签订的《清淤工程施工合同》以及诚润公司与***签订的《劳务分包合同》进行处理。《暂定工程量清单》中已明确注明“工程量及单价为暂定数据，待审计批复后再进行调整”，显然《暂定工程量清单》不能作为涉案工程量的鉴定依据，原二审裁定也明确“一审法院将《暂定工程量清单》中载明的暂定工程量直接作为确定工程量进行造价鉴定依据不足”，而本次鉴定中鉴定机构却依然将《暂定工程量清单》作为造价鉴定依据，并依此作出了鉴定意见，一审依据该鉴定意见确定工程造价明显不当。（二）鉴定意见的工程量计量原则错误，且有违鉴定规范。鉴定意见采取双重标准认定工程量：一方面，将现场记录单签证未显示的项目以无证据证明该项目未施工为由按《暂定工程量清单》计量；另一方面，《暂定工程量清单》显示没有工程量的项目、现场记录单签证显示有工程量的项目，又按现场记录单签证计量。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.10.2条，鉴定机构应该提请委托人委托第三方专业机构进行现场勘验，一审鉴定违背鉴定规范。（三）价格计算依据明显错误。涉案工程为湖泊清淤治理，鉴定机构将与本工程毫不相关的《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表（2008）》作为价格计算依据有误。（四）有关围堰存在重复计价。《清淤工程施工合同》第二部分通用条款中第一条1.2款及附件一《工程量清单》对“水力冲挖土方”的范围进行了界定，水力冲挖土方单项包括围堰修筑、输浆管铺设及排水项，鉴定意见将永久弃泥场围堰填筑、中转场围堰填筑、围堰排水筑袋、围堰拆除、过渠便道填筑（过水围堰）及水泵排水项目排除在合同约定内，而另行在合同外计价，属于重复计价。（五）有关措施费、规费、税金存在重复计价。《清淤工程施工合同》第五条第5.1款明确约定，合同单价为完全费用单价，《劳务合同》第2条第2.3款明确约定内容中除特别注明另行计费项目以外，其余项目费用均已综合进入定价项目综合单价，因此关于供电设备安装、防汛施工、安全文明施工费等措施费以及规费、税金等均已包含在项目综合单价中，不应再另行计算。***系自然人并非企业，鉴定意见中计入大量社会保障金、失业保险金、医疗保险金、住房公积金等规费，没有法律依据。（六）重审判决对原一审中明显适用法律错误进行照搬，并重复该错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条是关于未竣工建设工程价款优先受偿权的规定，***从未主张未竣工建设工程价款优先受偿权，原一审判决错误适用该司法解释，本案重审再次出现同样错误。 东方公司上诉请求：1．撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；2．***承担本案诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、一审判决采信错误的鉴定意见，认定事实不清。（一）鉴定意见对工程量的认定依据不足。由***提交的《暂定工程量清单》，被鉴定机构作为认定工程量的主要依据，而该《暂定工程量清单》不能反映客观事实。《暂定工程量清单》尾部的“说明”特别注明“本清单工程量、单价及总价只作为支付本工程分包进度款的依据，结算时按照合同相关条款执行”，东方公司的工作人员***签字处也明确批注“工程量及单价为暂定数据，待审计批复后再进行调整”。根据《建设项目工程结算编审规程》（CECA/GC3-2007）和《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015）等国家标准和行业规范，《暂定工程量清单》上所注明的“结算时按双方签订的分包合同相关条款执行”和“审计批复后再进行调整”中的“结算”和“审计”应理解为按照合同约定条款、签证等施工过程资料、施工图纸和竣工验收报告和竣工图纸、现场勘查测量结果等结算编制资料对工程量、工程造价最终确认。可见《暂定工程量清单》仅是过程性资料，并非结算文件，所载数据为暂定值，不反映客观、真实、准确的工程量。（二）鉴定意见对涉案工程分部分项单价的认定违背鉴定规则，显失公正。1．“淤泥清理——水力冲挖土方”的价款应按照合同单价进行鉴定，而不应按市场价进行鉴定。***以“淤泥清理——水力冲挖土方”分部合同单价低为由申请按市场价鉴定，一审法院无依据地要求鉴定机构按***的申请执行，鉴定机构无原则地违背“涉案项目相关合同已有价格约定的，按照约定价格进行鉴定”的鉴定规则，另行组价，导致工程造价虚高。合同约定的“淤泥清理——水力冲挖土方”单价和鉴定机构根据定额套项计取的“水力冲挖”单价，二者名称虽然相同，但施工工序和工作内容不同，鉴定机构套取与本项目实际施工情况不符的定额计算水力冲挖部分的造价错误。合同约定根据项目实施工序、实施方式报价和商定的单价确定单价，造价鉴定应采用合同单价，一审法院单独向鉴定机构出具委托，摈弃合同单价约定，按定额鉴定，没有法律依据。鉴定机构套取的水力冲挖工程定额对应的施工内容和工序与涉案水力冲挖工程的施工内容和工序不符，定额不适用涉案水力冲挖工程。鉴定机构套取定额时对排泥管道长度计取3.5km和2.0km，而实际上施工现场与弃泥场之间相隔有数条市政公路，根本不具备横跨公路长距离敷设管道的客观现实条件，鉴定机构不顾现实，生套定额，使水力冲挖单项工程造价畸高。同时鉴定机构还大额调高电费、离心水泵等成本，导致套价软件定出的水力冲挖综合单价严重高于正常定额价。根据鉴定意见中水电冲挖工程人材机汇总表，鉴定机构套取的10项成本中，电费成本高达5798529.75元，套取离心水泵多级成本高达5549340.36元，该两项成本已经合计高达1131万元，该两项成本已经超出鉴定意见水力冲挖定额套项组价合计1068万元，鉴定机构套取定额存在自相矛盾。并且，鉴定机构套取高额成本没有相关依据，***提供的电费成本远低于鉴定机构套取的电费5798529.75元。除按照定额套取水力冲挖工程造价1068万元以外，鉴定意见中也按合同约定单价计算了构成水力冲挖工程的4个工序的造价。一审判决因理解错误，采信鉴定意见中按定额计取的水力冲挖工程造价1068万元，将该定额组价替换水力冲挖土方计取的953508.50元，导致一审判决既认定了按合同约定计取的水力冲挖工程的三个工序的造价，又认定了水力冲挖工程定额组价，一审判决认定的工程造价远远高出实际成本。根据***与诚润公司签订的《劳务分包合同》第2.3和第6.2.10条，鉴定机构背离合同重新套价，显属错误。2．鉴定意见中列计供电设备安装、防汛施工、安全文明施工费等综合取费，根据***与诚润公司签订的《劳务分包合同》第2.3条固定综合单价内容，相关费用均已包含在项目综合单价中，不应再另行计算，该部分费用涉及416164元。3．鉴定机构在采用数据时适用了双重标准。鉴定机构将《暂定工程量清单》作为重要鉴定依据，但在认定工程量和工程单价时适用了双重标准。鉴定机构对于工程量的认定照搬照抄《暂定工程量清单》上的工程量数据，而对于工程单价的认定，凡是鉴定机构认为《暂定工程量清单》上注明的综合单价低的则另行重新定价，鉴定机构另行组价后有的项目单价高出近一倍。4．鉴定机构针对合同已有约定的分项工程单价计取存在错误。***禾泰建设工程有限公司与东方园林于2016年12月签订《市政工程分包合同》，一审中在东方公司代理人提出***无权主张该部分施工内容的费用时，***代理人确认该部分施工内容由***实施，仅是挂靠***禾泰建设工程有限公司签订合同，其实质就是***实施相应工程的依据，并非是一审判决认为的“其他类似合同”，该合同对***具有约束力。有机物清理不仅包括湖面水草清理，还包括浮游生物、微量有机物处理等，有机物清理和湖内清除荷叶水草是性质不同的工程内容，有机物清理的施工内容和施工目标远高于清除水草，合同单价也存在巨大差别。鉴定机构计算“湖内清除荷叶、水草”单价时按诚润公司与东方公司合同中“有机物清理”的单价计算，实际实施的是“湖内荷叶、水草清理”，鉴定机构计算应按合同约定的“湖内荷叶、水草清理”单价0.175元/㎡计算。该项计价错误导致高于实际成本3267697.5元。二、一审判决实体处理不当，造成了就同一工程项目合同无效比合同有效使施工方获利更大的怪象，有损社会公平。一审判决仅以涉案工程并未办理正式的竣工验收手续为由不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。一审中，***已提交证据证实涉案工程已实际交付使用，业主方和总包方并未就质量问题提出过异议，已可视为竣工验收，理应按照司法解释的规定依据合同约定计价结算。 诚润公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项关于诚润公司和东方公司共同偿还***工程款、承担未付工程款利息的部分，依法驳回***对诚润公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。诚润公司和***之间的劳务合同约定的付款条件没有成就，付款人没有对***付款的义务，***不能请求诚润公司付款。诚润公司只能在已经收到东方公司工程款的范围内承担支付义务，既然法院认定***是实际施工人，有权向东方公司请求付款，就同时认定了诚润公司不再承担剩余工程款的付款义务。2016年2月2日东方公司直接支付工程款汇票400万元，排除了诚润公司后续工程款的结算权，东方公司和***形成直接的合同关系，诚润公司实际上已经退出合同关系，没有义务对***承担任何合同义务。2015年11月***和诚润公司签订的劳务合同第七条约定：只有在总承包人东方公司支付工程款的前提条件下，***才能申报请求诚润公司支付工程款。东方公司付给诚润公司500多万元工程款以及400万元承兑汇票，二者相加9706217元，诚润公司已经全额支付给***，并没有截留、挪用，也没有拖延不付。其中***在2016年2月2日没有通过诚润公司账户直接收到东方公司400万元承兑汇票工程款结算，***排除诚润公司的工程款结算权，实际上双方已经形成了发包人与承包人的合同关系，东方公司与***实际上已经排除了诚润公司对后续工程款、工程交付的权利与义务。***起诉要求支付剩余1500多万元工程款，不是因为诚润公司不履行合同，而是因为***、中信公司、东方公司不按照合同约定支付工程款。诚润公司没有收到总承包人的进度款项，按照双方合同约定，有不付款的权利。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定诚润公司与***、东方公司签订的劳务分包合同、清淤工程施工合同无效，但是没有依法认定分包合同无效的责任。一审认定的证据、证人证明***与诚润公司签署劳务分包合同名为分包实际上是为了挂靠诚润公司，方便工程款结算，而不是为了履行合同权利义务。诚润公司在签署两份合同以及履行两份合同的过程中没有过错，过错责任应该由***、东方公司承担。 ***辩称，一、《暂定工程量清单》反映了本案劳务分包施工的客观事实，且经一审法院当庭释明，在中信公司、东方公司、诚润公司无相反证据的情况下该清单应当作为本案鉴定的主要依据。《暂定工程量清单》是东方公司的预算主管、项目经理及***对清淤工程事项工作的客观汇总确认，2019年3月5日***接受一审法院调查时认为《暂定工程量清单》中的工程量就是由东方公司工程部提供核定的数据。该清单在经原审庭审质证认可，真实性、合法性无误，与本案具有关联。关于《暂定工程量清单》能否作为鉴定依据，原二审已经给出肯定性意见，只是指出需对有争议的材料予以认定。而发回重审期间，该证据经法院质证释明，如各方无相反证据，则应将该证据作为鉴定依据。在重审鉴定期间，中信公司、东方公司、诚润公司均没有提出与清单相反的证据，足以证明《暂定工程量清单》作为本案鉴定的依据具有合法性。二、一审中通过合法程序选定鉴定机构，对工程造价的专业性问题进行司法鉴定，程序合法、鉴定意见客观真实，应作为本案的定案依据。（一）鉴定机构所依据的各方提交的鉴定材料均经法庭质证，且根据鉴定规范对现场进行勘查，对提出的异议均有回复，最终核实后得出的鉴定意见依据来源合法、程序规范。（二）鉴定机构在鉴定过程中对实际施工人的施工工程量的计价符合合同和法律规定。1．本案发回重审后，重审法院按照原二审的意见对《暂定工程量清单》按照程序释明、认定后作为本案造价司法鉴定的依据，合法合理。涉案合同应均属无效，东方公司与诚润公司的合同签署时间显示为2015年4月，此时涉案工程的施工图纸、施工组织设计没有产生，客观情况发生变化，施工单价不能涵盖实际发生的价款，则该合同对***没有约束力。比如在鉴定过程中***提交的涉案工程的电费消耗发生额达到112万余元，而根据东方公司与诚润公司双方所签合同附件中的工程量暂定清单之水力冲挖土方的单价结算，则该项分部分项造价为953508.50元，不能覆盖电费消耗额。鉴定机构对工程中的“淤泥清理——水力冲挖土方”之分部分项的造价意见为10685186.26元，该造价与《暂定工程量清单》中对应的暂定价高度吻合，该分部分项的鉴定意见不存在重复计价的问题，东方公司以及中信公司对该项事实的上诉理由无事实根据，应予驳回。2．关于清淤工程湖内清表的单价问题。东方公司一直主张清淤工程的湖内清除荷叶、水草等的施工单价应按照2016年12月***禾泰建设工程有限公司与东方公司签订的《市政工程分包合同》约定的单价0.175元/㎡进行计算，但东方公司主张的该合同并非是2015年11月对神山湖清淤工程的湖内清除荷叶、水草等清表的单独分包施工合同，而是实际施工人在2016年2月完成神山湖清淤阶段性事项工程后的湖内再自然生长的荷叶、水草等需要进行第二次对湖内清表的合同，两次清表施工目的不一样，并非一回事。在一审中***就向法庭说明该合同与本案无关，是东方公司故意混淆而为之。从签订时间、签订主体、施工时间、施工内容等都可以看出《市政工程分包合同》与本案毫无关联，该合同约定不能适用本案，鉴定机构按照清淤清表的合同约定4元/㎡计算符合客观真实的施工单价和成本。3．关于本案施工所涉税金、规费等问题。税金属于国家强制规定，应计入工程造价内，鉴定机构认定的涉案工程税金并无不当。对于鉴定机构所列的规费，重审法院已经根据法律规定扣除该项鉴定认定，扣除了相关规费393983.17元。（三）一审中鉴定机构派员出庭接受质询，对鉴定意见当庭回复了各方及法庭的询问，修正了鉴定意见，出具的鉴定意见是本案客观事实的真实反映。一审法院采信该鉴定意见合法合理，并无不当。三、本案工程系东方公司总承包后又进行分包、转包，实际施工人已对涉案清淤工程完成了事项性工作，同时监理人对清淤工程事项性工作同意验收，因此中信公司、东方公司、诚润公司均应对实际施工人承担支付工程款的责任。东方公司总承包后又进行转包、分包，涉案工程的发、承、转、分包方主体十分清楚，而转包、分包的承包主体不具备清淤工程资质，三方之间各自签订的转包、分包合同均属无效。因总承包人东方公司违反法律规定对工程转包、非法分包，其应与违法承包人诚润公司共同对拖欠实际施工人的工程款承担支付义务，共同清偿欠付款项。中信公司作为发包人，尚未向总承包人支付任何工程进度款，故在涉案工程事项阶段性完工的情况下，合同约定的工程进度款支付条件已成就，应当依法在其欠付工程款范围内对拖欠实际施工人的工程款承担清偿责任。 中信公司认为对东方公司的上诉没有意见；对诚润公司的上诉意见是在诚润公司与东方公司签订清淤工程施工合同的时候中信公司还没有成立，诚润公司在上诉状中主张中信公司承担未付款的违约责任，中信公司不认可，中信公司不应该承担违约责任。中信公司对诚润公司的其他上诉不持异议。 东方公司认为对中信公司的上诉请求和理由没有异议，诚润公司提出的追究其他方的违约责任不属于本案的审理范围，对其他上诉意见没有异议。 诚润公司认为中信公司、东方公司的上诉主要是针对涉案工程鉴定意见提出，关于该工程的施工、交付、工程量的认定诚润公司没有参与，都是实际施工人***直接参与，诚润公司不清楚，诚润公司对中信公司、东方公司的上诉意见没有异议。 ***向一审法院起诉请求：1．判令诚润公司和东方公司共同支付拖欠工程款18726028.60元，并赔偿欠付工程款的利息损失（以18726028.6元为基数，从2016年12月15日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）；2．判令中信公司承担连带责任；3．判令本案的诉讼费用由诚润公司、东方公司、中信公司承担。一审诉讼过程中，***依据重新委托的鉴定结论，减少第一项诉讼请求的金额为16464346.43元，并相应地调整利息损失的计算标准为：“以16464346.43元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年12月15日起计算至2019年8月20日；按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准，从2019年8月21日计算至实际清偿之日止。” 一审法院认定事实：2015年4月16日，经武汉市江夏区水务局公开招标，中信工程设计建设有限公司（以下简称中信工程设计公司）及东方公司等联合体中标“武汉市江夏区清水入江投融资、策划、建设运营一体化项目”。2015年9月2日，东方公司与武汉市江夏区水务局委托的政府出资公司共同设立中信公司作为江夏区神山湖环境综合治理工程的项目公司，其后中信公司于2015年9月30日与武汉市江夏区水务局签署《武汉市江夏区“清水入江”投融资、策划、建设、运营一体化项目》（以下简称《“清水入江”一体化项目》），约定了项目的租赁和回购等条款。2015年11月6日，中信公司与东方公司、中邦建设工程有限公司（以下简称中邦工程公司）及北京东方利禾景观设计有限公司签订《武汉市江夏区清水入江一期工程-神山湖环境综合治理工程建设工程设计及施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），合同总价暂定23819万元，合同还约定了其他条款。2016年1月8日，中信公司与东方公司、中邦工程公司及北京东方利禾景观设计有限公司签订《武汉市江夏区清水入江一期工程建设工程设计及施工总承包补充协议》，该协议约定：本补充协议条款与原合同相应条款不一致的地方，以本补充协议为准；暂定合同总价为20285万元；承包人指定全部工程款均由东方公司收取，并由其开具符合要求的财务票据；本工程无预付款。协议还约定了其他事项。 另外，2015年4月20日，东方公司（甲方）向诚润公司（乙方）发包武汉市江夏区神山湖环境综合治理工程，双方签订了《江夏区神山湖环境综合治理工程——清淤工程》（以下简称《清淤工程合同》）。该合同主要约定：一、工期：日历天70天（以甲方发布的开工令为实际开工日期）；二、合同价款暂定总价（含税）62657504元；三、合同价款采用综合单价固定包死，即合同单价为完全费用单价；四、甲方驻工地代表：***，甲方商务经理、预算主管：***；五、工程量清单中的工程数量为暂定量，结算时以双方共同确认计量的工程量为准。2015年11月10日，东方公司***夏项目部经理***及相关人员与案外人福建成森建设集团有限公司会商，双方形成《清淤工程分包会议纪要》，约定审计价款下浮35%为工程结算价。2015年11月15日，***与诚润公司就“江夏区神山湖环境综合治理清淤工程”劳务分包协商一致，签订了《劳务分包合同》，合同约定：一、诚润公司以技术管理出资，收取固定管理费用，项目超额利润及垫资以及资金回收等风险由***承担，***自负盈亏、独立核算；二、东方公司与诚润公司签订的工程分包合同中所有针对诚润公司的条款都对***有约束力。 2015年10月27日，***夏经济开发区金港新区办事处向中信公司出具《关于神山湖环境综合整治项目开工的函》，该函拟定11月10日进场施工，12月底完成西区清淤工程，2016年3月底完成神山湖清淤和湖岸环境综合整治一期工程。2015年12月，武汉宏宇建设工程咨询有限公司（以下简称宏宇咨询公司）中标“武汉市江夏区‘清水入江’一期工程-纸坊泵站至江夏污水处理厂污水转输工程、江夏污水处理厂尾水排江工程和神山湖环境综合治理一期（清淤及园林景观）工程监理”，并与武汉市江夏区水务局签订了《建设工程监理合同》。2016年1月30日，因神山湖综合治理工程（一期）西部堤埂原地面高程测量工作经自检合格，中邦工程公司***夏项目部提请宏宇咨询公司予以审查或验收。中国市政工程中南设计研究院有限公司清水入江工程总承包（EPC）项目管理部于2016年2月2日分别在《原地面复核报审、报验表》和《施工测量成果报告单》上签署“经检查，该工程西部湖区堤埂原地面高程复测符合《工程测量规范》规定，同意验收”的审查或验收意见。宏宇咨询公司江夏区清水入江工程项目监理部于2016年2月3日分别在《原地面复核报审、报验表》和《施工测量成果报告单》上签署“经检查，该工程西部湖区堤埂原地面高程复测符合《工程测量规范》规定，同意验收”的审查或验收意见。 2016年8月16日，东方公司***与***召开“账务处理专题会议”，并形成会议纪要。会议纪要载明：1、清淤作业基本完成，已进入岸线防护施工阶段；2、诚润公司委托***、***全权负责神山湖综合治理工程（一期）**、景观除外的施工、结算及收款以及与之有关的一切事物；3、***、***再指定7人与诚润公司签订相应的劳务分包协议，用于工程分包款项的支付；4、工程款支付方式为：东方公司通过诚润公司向***指定的7人转账。其后***按照会议要求指定的6人（***、***、***、**、**、***）与诚润公司签订了劳务分包合同。 2016年12月30日，中邦工程公司***夏项目部向诚润公司发出《关于神山湖暂停施工的通知》的工作联系函，载明：鉴于神山湖水位过高，湖岸部分被水淹没，整形时难以达到效果，强行施工存在二次整形问题；另路基下部被水浸泡，运土过程中很可能会压坏路基及环湖渠护坡，故暂停神山湖堤岸坡整形施工，等水退后再行施工。2020年8月4日，***夏经济开发区金港汽车产业园办公室***在***的请求函上签署意见并加盖公章，意见为：“19年4月收到江夏区湖长制工作领导小组办公室[2019]21号文，我园区对神山湖周边工棚予以拆除，以上情况属实”。 ***在完成江夏区神山湖环境综合治理工程——清淤工程分包工程后，于2016年12月15日与东方公司负责工程价格的高级合约经理***共同确认了神山湖环境综合治理工程——清淤工程之劳务分包工程量，并核定该工程劳务分包总价款为23964866元，并制作了《暂定工程量清单》，该清单有***、***以及***（东方公司时任项目经理）签名，***在清单注明“工程量及单价为暂定数据，待审计批复后再进行调整”。2017年12月23日，东方公司***夏项目部向诚润公司出具《关于***夏神山湖环境综合治理工程清淤劳务成本扣减确认函》，载明：贵公司与我司就***夏神山湖环境综合治理工程签订清淤劳务施工合同，已完成工程量总价为5451.83万元。因2016年7月，武汉发生百年一遇洪水，导致已清淤部分局部回淤，业主验收时无法辨识产值的具体形象进度，故业主对此部分产值不予确认，对此部分损失，我司与贵司反复协商达成一致：贵公司同意我方扣减工程量26086054.40元。特此确认。该确认函注明：仅供公司冲减工程量与***已完工程量无关。另注明：神山湖前期2.2亿，后政府总投改为8165万，此文作为东方园林内部冲减产值用途，条文中的约束同***前期完成工程量无关系，***前期2016年7月已完工程量按实计算。 2016年2月2日，***收到东方公司银行承兑汇票付款4000000元。2016年11月17日、2017年1月10日，诚润公司向***指定的五人转账支付工程款共计5706217元。即***共计收到工程款9706217元。 一审另查明，北京东方园林生态股份有限公司于2016年10月12日公司名称变更北京东方园林环境股份有限公司。 原一审审理过程中，***、***、***、**、**、***六人出庭作证，均证实与诚润公司签订的劳务分包合同是为了便于结账，该工程实际施工人是***，该工程享有的权利归***享有。***于2018年12月23日向一审法院申请鉴定，一审法院予以准许（后因故无法鉴定而退案）。2019年10月10日，***再次向一审法院申请鉴定，一审法院选定湖北边际咨询有限责任公司进行鉴定，该公司于2020年6月4日出具湖北边际造字[2020]-1023号司法鉴定报告书，***支付鉴定费480000元。二审法院发回重审裁定认为该鉴定报告书的鉴定人不具备相应资格、鉴定意见明显依据不足。 本案发回重审后，***再次申请对涉案工程的工程造价总价款进行鉴定，一审法院依法委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司（以下简称长江造价咨询公司）于2022年2月21日作出鉴定意见书（编号：长江价鉴【2022】1001号）一份，内容为：“（一）涉案工程的工程造价总价款：1、确定性意见：16209691.69元。2、不确定性意见：229193.39元。（二）根据2021年11月30日武汉市江夏区人民法院工作联系函，委托人要求以相关行业规范文件、实际施工工艺以及施工期国家文件规定的定额标准及相关信息价、市场价为依据，对涉案工程中的“淤泥清理-水力冲挖土方”之部分部分项工程造价进行鉴定。其中水力冲挖工程造价鉴定意见为10685186.26元。鉴定说明：3、《暂定工程量清单》显示有工程量的项目，而现场记录单签证显示也有工程量的项目，按现场记录单签证计量。若《暂定工程量清单》的工程量超过现场记录单签证的数量，其超过部分作为不确定部分工程造价单列。”另外，在表-04“单位工程投标报价汇总表”中载明：“1.4水力冲挖953508.50元”。庭后，长江造价咨询公司出具《联系函》一份，明确表示“鉴定意见书合同外部分序号13项属重复计价，……鉴定意见第（一）条中其确定性意见16209691.69元调整为16171798.35元”。***支付重新鉴定费287578.40元。 本案在审理过程中，***向一审法院申请财产保全，一审法院依法作出保全裁定，***支付财产保全申请费5000元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 关于鉴定意见书能否作为认定工程造价的依据。1.《暂定工程量清单》能否作为鉴定依据。该清单有***、***以及***签名确认，***系东方公司与诚润公司签订施工合同中确定的甲方商务经理、预算主管，***系东方公司***夏项目部的项目经理，因此，***、***对工程量的确认应视为代表东方公司对工程量的确认。2.是否需要委托第三方机构现场勘验。中信公司认为根据《建设工程造价鉴定规范》，对于当事人已完工程数量不能达成一致意见，现场核对无法确认的，应当委托第三方专业机构进行现场勘验。一审法院认为施工现场经过多年自然侵润，已然无法通过专业机构勘验确定工程量，再者《暂定工程量清单》、现场签证单均足以作为鉴定依据，不需要另行勘验认定。3.鉴定报告是否存在计算错误。合同内单价部分第一项“湖内清除荷叶、水草”，中信公司要求参照其他类似合同约定的单价计算，没有法律依据，不予支持。便道工程量依据《暂定工程量清单》认定的600米，鉴定意见书结合工程经验按照4米宽计算工程量为2400平米并无不妥，中信公司未提出相反的证据反驳，其辩称意见不予采信。合同外部分表-04中的规费，***作为自然人，没有证据证明其实际支出了该项费用，因此对于规费393983.17元不应计入工程费用中。合同外部分表-04中的税金，属于国家税法规定的应计入工程造价内的税金，具有法定性和强制性，中信公司未提出相反的证据反驳，其认为不应计入工程价款的辩称意见不予采信。中信公司提出的其他反驳意见，鉴定人已经当庭予以答复或出具联系函更正，鉴定意见合理合法予以采信。综上，鉴定意见书可以作为认定工程造价的依据，但是确定性意见16171798.35元中，应当扣除规费393983.17元。 一审法院认为，***承包施工的内容为湖区清淤及护岸工程，包括淤泥挖运、路基便道修筑等，且涉案工程经过了分包、转包，因此本案属于建设工程分包合同纠纷。 一、***是否有权主张工程价款 1．***的实际施工人身份。根据2016年8月16日东方公司***夏项目部经理***与***召开“账务处理专题会议”形成的会议纪要，和2017年12月23日东方公司***夏项目部向诚润公司出具《关于***夏神山湖环境综合治理工程清淤劳务成本扣减确认函》中确认***为实际分包人，以及***等六人的证人证言，结合庭审查明的其他事实，一审法院确认***为涉案工程实际施工人，主体资格适格，其有权主张权利。 2．工程价款的支付条件是否成就。***等七人与诚润公司签订《劳务分包合同》，以及诚润公司与东方公司签订的《清淤工程施工合同》，因***等人、诚润公司均不具备相应资质，因此均属于无效合同。涉案清淤工程系完成事项性工作，该类工程施工目的在于淤泥清出并实现清淤、疏浚的实际效果，且施工效果会随时间推移被自然环境逐步侵润、消耗，故在阶段性工程完工后，业主、发包方有义务及时进行工程验收、工程量结算。因此，中信公司、东方公司、诚润公司在***完成阶段性清淤工程时隔数年后，以工程未经竣工验收为由拒付工程款缺乏依据，其应以***实际完成的工程量为基础，就***支付工程欠款的请求，依法在各自责任范围内承担责任。 二、工程价款的确定 双方关于鉴定意见书的分歧主要在于水力冲挖工程的计算单价。中信公司主张按照《清淤工程合同》附件中的单价2.59元/平米计算，***主张以定额标准、信息价和市场价为依据。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的初衷是将之作为无效合同折价补偿的依据，合同约定仅仅作为“参照”。然而，水力冲挖工程依据合同约定单价计算的工程价款为953508.50元，依据定额标准、信息价和市场价计算的工程价款为10685186.26元，两者相差巨大，如仍按照《清淤工程合同》约定的单价计算，明显有失公平，不能达到折价补偿的立法初衷。其次，涉案工程并未办理正式的竣工验收手续，因此***主张工程款的请求权基础并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，不必完全按照《清淤工程合同》的约定支付工程价款。而是应当根据无效合同的一般处理原则，对无法返还的工程价值进行合理的折价补偿。依据定额标准、信息价和市场价计算的工程价款10685186.26元更加合理，理由有二：一、《清淤工程合同》在签订时，中信公司尚未成立，相关的工程具体情形尚不确定，径行约定2.59元/平米单价缺乏客观条件和事实依据；二、鉴定意见书和《暂定工程量清单》所确定的工程总价、分项单价均互相印证，最终审理查明的事实证明《清淤工程合同》约定的2.59元/平米单价与实际发生的工程价款相差太大。综上，水力冲挖工程的工程价款应当采取10685186.26元的鉴定意见。 关于鉴定意见中的不确定性意见229193.39元，是《暂定工程量清单》中超出现场签证单数量的工程价款，《暂定工程量清单》虽可以作为鉴定依据，但如与双方认可的现场签证单记载的工程量相冲突，应当以现场签证单为准，故不确定性鉴定意见229193.39元不应计入工程价款中。 关于2015年11月10日形成的《清淤工程分包会议纪要》，系由东方公司与案外人福建成森建设集团有限公司另行签订，不影响***主张工程价款的权利。东方公司辩称根据《清淤工程分包会议纪要》约定下浮工程价款35%的意见，没有事实依据，亦与无效合同折价补偿的处理原则相悖，不予采信。 综上，涉案工程价款应当以确定性意见16171798.35元，减去不予认可的规费393983.17元，刨除以合同约定单价计算的水力冲挖工程价款953508.50元，再加上以定额标准、信息价和市场价计算的冲挖工程价款10685186.26元，最终合计25509492.94元。***已经收到工程款9706217元，剩余未付工程款为15803275.94元。 三、未付工程款的资金占用损失 因双方未进行结算，也未进行交付，一审法院以***首次起诉时间即2018年10月8日为利息起算时间，利息以15803275.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年10月8日起计算至2019年8月19日止；以15803275.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至工程款全部付清之日止。 四、中信公司、东方公司、诚润公司之间的责任承担 东方公司将工程违法分包给诚润公司，诚润公司再将工程非法转包给***，因此东方公司、诚润公司均应承担支付工程价款的责任。 中信公司自认未支付东方公司涉案工程款，一审法院确认中信公司欠付涉案工程款成立。根据中信公司与东方公司签订的补充协议约定，建筑安装工程费的支付按照每月实际完成工程量支付工程进度款，支付比例至签约价的80%，涉案工程确定工程总价款25509492.94元，应支付的进度款计算为20407594.35元。因东方公司支付部分工程款后下欠工程款金额为15803275.94元，故中信公司只在欠付工程款15803275.94元的范围内承担责任。 综上所述，***合理的诉讼请求予以支持，中信公司、东方公司和诚润公司合理的辩称意见予以采纳。各方未能举证证明自己的主张和意见的，应承担举证不能的法律后果。诚润公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对抗辩权的放弃。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审缺席判决：一、北京东方园林环境股份有限公司和四川诚润建筑劳务有限公司于判决生效后十五日内共同支付***工程款15803275.94元；二、北京东方园林环境股份有限公司和四川诚润建筑劳务有限公司于判决生效后十五日内共同支付***逾期支付工程款利息，利息以15803275.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年10月8日起计算至2019年8月19日止；以15803275.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至工程款全部付清之日止；三、中信清水入江（武汉）投资建设有限公司在欠付工程款15803275.94元的范围内承担连带责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120586元，财产保全费5000元，重新鉴定费287578.40元，合计413164.40元，由北京东方园林环境股份有限公司和四川诚润建筑劳务有限公司负担371848元，由***负担41316.40元。 本院二审期间，当事人围绕上诉依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方公司向本院提交东方公司委托中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解工作委员会对本案一审鉴定意见作出的专家组评审意见，拟证明经过中国建设工程造价管理协会专家评审，一审判决采信的鉴定意见书未按合同约定计价，重复计量计价，套取定额错误，鉴定结论无法客观准确反映工程造价。1．评审专家认为湖内清除荷叶水草项目与有机物清理是两个不同的项目，但是鉴定机构用有机物清理的单价来给湖内清除荷叶水草项目定价没有依据。2．在水力冲挖土方定额子项施工机械所需电费已在机械台班费用中进行了考虑，不应再另行计取电费，鉴定机构却计取了579万余元的电费，也远远超出***在一审中提交的110万元的电费收据。3．鉴定机构在定额的基础上另外增加了离心水泵机械费554万余元没有依据，超出定额，仅这两项就超出一审法院认定的水力冲挖工程的总造价1068万余元。4．淤泥清理-水力冲挖土方与水力冲挖土方运输两项重复计价。经质证，***认为1．从该评审意见的评审对象来看，其是对涉案工程的鉴定意见书进行评判，而在一审过程中相关鉴定意见书产生之后法庭依法给予了东方公司提出异议的程序性权利，而东方公司在当时也发表了其对鉴定意见书的相关意见，现其在二审中陈述意见已经过时。2．该所谓的专家评审意见出具单位是中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解工作委员会，是社会团体的内设部门，该内设部门出具专家评审意见不构成合法的证据形式。3．该协会的业务范围不包含专家评审，东方公司通过该协会组织专家评审既是单方委托也让该协会作出了违法行为，***将联系该协会的主管部门对这种干预司法的违法行为进行查处。4．虽然该协会的行为非法，但是依东方公司申请而进行，其偏听偏信，没有经过任何核实而出具所谓的书面意见。5．评审意见中很多处说到专家组无法在现有资料上支持申请人主张，涉案鉴定机构分别按照合同约定单价、按照定额进行鉴定符合司法鉴定的委托要求。6．东方公司的行为意图干扰司法。中信公司认可东方公司提交的证据。诚润公司对东方公司提交的证据没有意见，其认为其全程未参与实际施工及交付。本院认为，该专家组评审意见系东方公司单方委托作出，本院不予采信。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，东方公司虽然就涉案工程与诚润公司于2015年4月20日签订《清淤工程合同》，但从2016年8月16日东方公司驻工地代表***与***召开会议时，东方公司要求***另外指定7人与诚润公司签订劳务分包合同的事实判断，东方公司应当知晓涉案工程实际由***挂靠诚润公司进行施工，因此东方公司与***成立事实上的建设工程施工合同关系。诚润公司与东方公司分别在形式上、实质上与***存在建设工程施工合同关系，故诚润公司与东方公司应当共同向***承担合同责任。 2016年12月15日***与东方公司负责工程价格的高级合约经理***、东方公司项目经理***共同确认并制作的《暂定工程量清单》中虽然注明“工程量及单价为暂定数据，待审计批复后再进行调整”的内容，但***在原一审程序中陈述《暂定工程量清单》中的工程量就是由东方公司工程部核定后提供的数据。本次一审重审中，涉案工程经一审法院再次委托鉴定，根据一审重审中司法鉴定机构出具的鉴定意见书中的鉴定说明，鉴定机构对于《暂定工程量清单》显示有工程量的项目，而现场记录单签证显示也有工程量的项目，按现场记录单签证计量；若《暂定工程量清单》的工程量超过现场记录单签证的数量，其超过部分作为不确定部分工程造价单列。一审法院在审核鉴定意见时，最终未采纳不确定性鉴定意见，故一审判决采纳的鉴定意见实际系以现场记录单签证与《暂定工程量清单》中均有载明的工程量为依据。本次一审重审委托的司法鉴定中，鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，一审中鉴定人员出庭接受质询对各方提出的异议进行了回复并修正了鉴定意见，一审对鉴定机构出具的鉴定意见也进行了严格审查，最终采纳的鉴定意见中的工程造价金额基本与《暂定工程量清单》中结算的工程造价相符，因此本院认为一审依据鉴定意见所认定的工程造价并无错误，中信公司、东方公司、诚润公司对于鉴定意见以及一审法院认定的工程造价的上诉意见依据不足，本院不予采纳。 综上，一审认定***完成的工程造价金额为25509492.94元正确，扣除***已收到工程款9706217元，剩余未付工程款15803275.94元东方公司、诚润公司应共同向***支付，且东方公司、诚润公司应当承担一审判决的逾期支付工程款利息。中信公司作为工程发包人自认未支付总承包方东方公司涉案工程款，一审法院判决中信公司在其欠付东方公司15803275.94元工程款的范围内对实际施工人***承担责任，实体处理正确。 综上所述，中信公司、东方公司、诚润公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费349860元，由上诉人中信清水入江（武汉）投资建设有限公司、上诉人北京东方园林环境股份有限公司、上诉人四川诚润建筑劳务有限公司各负担116620元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十六日 法官助理*** 书记员***