河南合品建设工程有限公司、信阳和山建材有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终4641号

上诉人（原审被告）：河南合品建设工程有限公司，住所地：林州市河顺镇政府南楼。

法定代表人：游彬，公司总经理。

委托诉讼代理人：闫金漫，公司员工。

委托诉讼代理人：娄梦贝，公司员工。

被上诉人（原审原告）：信阳和山建材有限公司，住所地：河南省信阳市平桥区洋河镇凤凰台居委会224省道东侧。

法定代表人：吴乃富，公司总经理。

委托诉讼代理人：程锐，河南高普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张娟，河南高普律师事务所实习律师。

上诉人河南合品建设工程有限公司因与被上诉人信阳和山建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2022）豫1503民初6567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南合品建设工程有限公司的委托诉讼代理人闫金漫、娄梦贝，被上诉人信阳和山建材有限公司的委托诉讼代理人程锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南合品建设工程有限公司上诉请求：1、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2022）豫1503民初6567号民事判决，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费及其他各项费用均由被上诉人承担。事实理由：一、原审并未查清双方实际约定的付款期限，认定上诉人违约付款，判令上诉人承担违约利息及律师费，系事实认定错误。2022年5月9日，被上诉人出具说明书，将2022年4月18日签订的《商品砼买卖合同》第五条第一款约定砼款的支付方式“月结，每月3日前核算对账，结算上月适用砼总费用，买方三日内将上月结算砼费用转入卖方指定账户后”变更为“工地出正负零，一次性结算砼款，标准层后两层一付，主体封顶后一月内结清所有砼款。”按照变更后的付款方式，还没有到付款时间且因被上诉人提出经济困难后，上诉人还提前支付砼款。因被上诉人供料存在严重问题,经协商解除合同,并再次变更尾款支付方式为“商砼龄期双方回弹检测合格后结清尾款”。后在上诉人多次催促下，双方进行了检测，检测结果显示有多次商砼强度回弹值没有达到规定，上诉人多次与被上诉人沟通，被上诉方均不予理会，导致上诉人各项经济损失包括但不限于修复费人工费，违约金等迟迟得不到核算，双方无法核算最终抵扣后应支付金额。故按照变更后的支付方式，上诉人在原审期间还未届支付期限，根本不存在违约付款问题，也就无需承担利息，无违约情况下的律师费支出不应当由上诉人承担。二、本案关于合同事实部分未查清,而且本案合同已经协商解除，对双方已无约束力，原审判决解除系重复。在合同履行过程中被上诉人交付存在严重问题。1、合同签订石子为青石，实际送料中部分为红石，不符合质量要求，上诉人要求退还此次材料款及人工工费30000元;2、商混经过长距离运输到工地商砼严重不符合上诉人坍落度要求，距离远不能及时送货，也导致严重浪费工费,每次浇筑此站商混都会因为距离造成泥工工人浪费人工项目上补偿工人工资的20000元；3、随机抽取一车的情况下实际8.03方，商混站给的单子15方多，严重超过国家规定误差比例，存在虚假报方量情况；4、被上诉人在不经过上诉人允许情况在工地大门口无故加水，不但造成商混质量减弱而且让上诉人遭到建设单位和监理的严重罚款10000元警告，使上诉人经济和质量信用遭到损失；5、商砼车在园区绿化带内洗车造成环境污染，使上诉人被罚款5000元等。因此，在多次要求整改未果情况下，双方已协商解除合同并对解除后相关条款做了约定，合同效力已经处于无效状态，一审法院在未查清实际违约方及合同真实履行情况下，就认定系上诉人原因导致合同无法履行并判决解除，系事实认定错误。三、被上诉人存在欺瞒，致使上诉人放弃诉讼权利，程序不适当，侵犯上诉人合法权益。在7月18日一审立案后经双方协商后上诉人分别与7月19日、7月26日向被上诉人支付所有砼款，被上诉人承诺撤诉并放弃其他诉求，故上诉人在支付所有款项后以为本案已经结案，直至原审法院发送判决后才知判决结案,原审在整个诉讼过程中仅发送两次短信，第一次系对方立案材料，第二次就是原审判决。如双方未达成结案合意，那么上诉人方怎会放弃本案出庭应诉、答辩权利并于第一次收到短信即立案第二日就支付砼款，显然不符合常理。且在开庭过程中被上诉人变更诉状，原审法院也并未通知上诉人及询问是否明确放弃答辩期、提出反诉等诉讼权利，程序不适当。

信阳和山建材有限公司辩称：一、上诉人上诉称“原审并未查清双方实际约定的付款期限，就认定上诉人属于违约付款，判令上诉人承担违约利息及律师费，系事实认定错误。”该上诉理由依法不能成立。一审判决认定事实正确。首先，答辩人在一审中提供的证据充分证实上诉人于2022年6月20日起擅自更换商砼供应商，根据《商品砼买卖合同》第六条第一款第八项的约定，已构成根本违约，并且已经导致合同无法继续履行，故上诉人应当立即向答辩人偿清欠付货款。一审根据合同约定判令上诉人支付利息及律师费有事实和法律依据。其次，虽然双方在2022年5月9日说明书中将原合同约定的付款节点进行了变更，但答辩人同意为上诉人垫资到正负零再支付货款的前提条件是上诉使用答辩人商砼。上诉人在合同履行过程中，擅自更换商砼供应商违约在先，故其无权要求按说明书约定的出正负零后再付清商砼款。截至答辩人起诉之日，上诉人工地仍未出正负零，上诉人不用答辩人的商砼，还要占用答辩人的货款，于情于法均站不住脚。第三，上诉人称答辩人供应的商砼存在质量等问题，完全是其为拒付货款而编造的不实之词。如果答辩人供应的商砼质量真有质量问题，上诉人不可能直接使用其他公司的商砼继续施工，而不停工处理，并且在答辩人起诉后，上诉人主动将全部货款汇入了答辩人账户，也说明答辩人商砼无任何质量问题。二、上诉人上诉称，双方已协商解除合同，原审判决判令解除系重复，无事实依据。双方在诉讼前根本没有就解除合同及善后问题达成合意，否则答辩人不会向上诉人发律师函催讨货款，更不会在发律师函未果后向人民法院起诉。三、答辩人不存在任何欺瞒，上诉人不到庭参加诉讼系其放弃诉讼权利。一审程序合法。上诉人在一审立案后，于2022年7月19日主动向答辩人银行账户汇入398900元，上诉人的代表给答辩人律师打电话，说货款已结清，让答辩人开发票，答辩人律师告知其货款金额不对，并提出还应当支付律师费。后上诉人于2022年7月26日将货款差额2815.7元汇入答辩人账户，但不愿支付律师费。答辩人从没有向其承诺撤诉并放弃其他诉讼请求。一审开庭前，承办法官给上诉人的法定代表人打电话问为什么没到，为此推迟了半小时开庭，但上诉人仍未到庭，才缺席审理。上诉人在上诉状中陈述完全不是事实，其在一审立案后，主动清偿货款系其自知理亏，也为了不承担利息。其在接到开庭传票后，故意不参加一审庭审，系其放弃诉讼权利，一审不存在任何程序违法之处。综上，请求驳回上诉，维持原判。

信阳和山建材有限公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2022年4月18日签订的《商品砼买卖合同》；二、被告向原告支付砼货款402315.7元及利息（利息按402315.7元×0.05%/日自2022年7月12日起计算至款项结清之日止）；三、被告向原告支付律师费20000元；四、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2022年4月18日，原告信阳和山建材有限公司作为卖方与被告河南合品建设工程有限公司作为买方签订了《商品砼买卖合同》一份，约定被告因承建信阳工业城物流中心电子商务仓库3＃楼在原告处购买商品砼。合同对买方单位对混凝土的技术要求、商品砼结算价格、结算方式、款项支付时间等进行了约定。其中，合同第五条第一款约定砼款的支付方式为：月结，每月3日前核算对账，结算上月适用砼总费用，买方三日内将上月结算砼费用转入卖方指定账户后，卖方开具13%增值税混凝土专用发票；第六条第一款第8项约定：在合同履行期间，买方应全部使用卖方供应的砼，非卖方责任，买方不能随意更换混凝土供应商，否则视为买方违约；第九条第二款约定：若买方不能按合同约定及时、足额支付商砼款的约定如下：（1）卖方有权暂停供货，并有权解除合同；（2）买方应自约定付款之日起，每日按欠款总额的0.05%向卖方支付利息；第九条第三款约定：合同签订后，任何一方发生违约，违约方应赔偿因此给对方造成的全部损失，该损失包括但不限于守约方发生的诉讼费、律师费、公证费、鉴定费等维权费用等。合同签订次日，原告和山公司即按约定给被告方供应商品砼。截至2022年6月6日，原告和山公司共向被告合品公司供应了商品砼3512.38立方，经核算，被告尚欠货款401715.7元。

另查，被告河南合品建设工程有限公司未按约定节点付款且后来停止使用原告的商品砼改换其他公司的商品砼。为此，原告信阳和山建材有限公司于2022年6月28日向被告河南合品建设工程有限公司发出《律师函》催要货款，被告于2022年7月1日签收该函。2022年7月10日，原告与河南高普律师事务所签订《委托代理合同》并向该院提起诉讼，为此支出律师代理费用20000元；同年7月19日、26日，被告河南合品建设工程有限公司分别向原告信阳和山建材有限公司支付货款398900元、2815.7元，共计401715.7元。

庭审中，原告信阳和山建材有限公司将第二项诉讼请求变更为：“判令被告向原告支付砼贷款利息1406元（401715.7元×0.05%/日×7日）”。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告于2022年4月18日签订的《商品砼买卖合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。《商品砼买卖合同》中约定“若卖方不能按合同约定及时、足额支付商砼款的卖方有权暂停供货，并有权解除合同”，被告未按约定时间付款，解除合同事由已发生，对原告要求解除以上合同的诉讼请求，该院予以支持。且被告在合同履行期间已更换其他公司的商品砼，不再使用原告的商砼，导致双方签订的买卖合同已实际履行不能。关于原告要求被告支付贷款利息1406元（401715.7元×0.05%/日×7日）（2022年7月12日至7月19日）的请求，因双方有约定，被告违约付款，该请求有事实及法律依据，该院予以支持。关于原告要求被告支付律师费20000元的诉讼，因双方在合同中有约定，且该费用已实际产生，故对该请求该院予以支持。被告经本院依法传票传唤，未到庭、无答辩，视为放弃质辩权利，为此产生的法律后果应由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百四十三条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十六条、第五百七十七条、五百七十九条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，缺席判决：一、解除原告信阳和山建材有限公司与被告河南合品建设工程有限公司于2022年4月18日签订的《商品砼买卖合同》；二、被告河南合品建设工程有限公司于判决生效之后十日内支付原告信阳和山建材有限公司贷款利息1406元；三、被告河南合品建设工程有限公司于判决生效之后十日内支付原告信阳和山建材有限公司律师代理费20000元。本案案件受理费335元，减半收取168元，由被告河南合品建设工程有限公司承担。

本院二审期间，河南合品建设工程有限公司提交了以下证据：1、微信聊天记录、照片，拟证明其没有违约；2、2022年5月9日信阳和山建材有限公司出具的说明书图片，拟证明双方对付款方式达成补充协议，信阳和山建材有限公司起诉时尚未到付款节点。信阳和山建材有限公司质证称：2022年4月18日《商品砼买卖合同》签订时没有约定使用青石，4月24日河南合品建设工程有限公司提出要求这种青石，然后在合同上进行变更；对说明书的真实性没有异议，但达成该补充协议的前提条件是河南合品建设工程有限公司在施工期间全部使用信阳和山建材有限公司提供的商砼，可以垫付商砼付款节点是达到正负零。但是河南合品建设工程有限公司在施工期间擅自使用他人商砼，没有使用信阳和山建材有限公司商砼，所以已经到付款节点。经审核，河南合品建设工程有限公司提交的证据形成于本案一审诉讼前，未形成本案新的基本事实，不作为新证据采信。

二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、原审判决解除案涉《商品砼买卖合同》是否适当；二、原审判决河南合品建设工程公司支付违约金及律师费有无依据；三、原审程序是否违法。

关于原审判决解除合同是否适当，河南合品建设工程公司上诉虽称原审判决作出前，其与信阳和山建材有限公司已经协商一致解除案涉《商品砼买卖合同》、原审判决解除合同系重复解除，但未提交证据证明，信阳和山建材有限公司对此亦不认可，原审法院根据查明事实以及信阳和山建材有限公司的诉讼请求判决解除合同并无不当。

关于河南合品建设工程公司是否支付违约金及律师费，案涉《商品砼买卖合同》就违约金计算方式以及律师费负担有明确约定，原审根据查明事实以及当事人诉请判决河南合品建设工程公司支付违约金及律师费，有合同依据。河南合品建设工程公司上诉虽称信阳和山建材有限公司提供的商砼存在质量问题、构成违约，但其在原审中既未到庭应诉又未提起反诉，对其该项上诉理由不予支持。河南合品建设工程公司如有证据证明信阳和山建材有限公司构成违约，可收集证据后依法另行主张权利。

关于原审程序是否违法，原审法院向河南合品建设工程公司电子送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，送达回证显示河南合品建设工程公司已查看。河南合品建设工程公司上诉虽称受信阳和山建材有限公司欺骗致使未参加原审庭审，但未举证证明，且原审法院并未通知河南合品建设工程公司取消开庭审理，故河南合品建设工程公司所述情形不属于原审法院程序违法的事由，且原审中信阳和山建材有限公司变更关于商砼款本息的诉请，符合查明事实，亦未加重河南合品建设工程公司承担的民事责任，故对河南合品建设工程公司的该项上诉理由不予支持。

综上所述，河南合品建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费335元，由河南合品建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李青审判员李彬审判员周振力

二〇二二年九月五日

法官助理　严　　　　　　　　　　　隆

书 记 员　陈　　　　　锦　　　　　星