某某、山东电工电气集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终8864号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月15日出生，汉族，住济南市天桥区无影山新村五区1号楼4单元202号。

委托诉讼代理人：刘国伟，山东舜天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东电工电气集团有限公司，住所地济南市高新开发区崇华路16号。

法定代表人：周群，董事长。

委托诉讼代理人：张南南，山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东电工电气集团有限公司（以下简称电工电气公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判1996年-2019年24个月的经济补偿金111377.86元；2.本案诉讼费用由电工电气公司承担。事实和理由：一、一审认定事实清楚，但未支持1996年-2006年11月12日经济补偿金有误。1.一审中***提交的证据可以证明***于2006年11月13日调入电工电气公司工作，已享有本单位10年工龄的记录，入职工龄、请假条与所有证据相佐证，故经济补偿金应从1996年始连续计算。2.一审依据***的申请，调取了***中国工商银行、中信银行济南分行开户之日起至2006年11月期间的银行流水，显示山东鲁能国际旅行社在2005年5月10日至2006年12月13日期间向***发放过工资，足以证明2005年4月至2006年11月期间***与山东鲁能国际旅行社存在劳动关系的事实。3.山东鲁能国际旅行社于1996年8月9日成立，组建单位为山东国际旅游航空集团公司。山东鲁能商贸有限公司于1997年1月9日成立，其分支机构含有山东鲁能商贸有限公司贵友大酒店，并投资山东鲁能国际旅行社。该公司于2017年1月3日因公司合并或分立注销登记。山东鲁能商贸有限公司贵友大酒店、山东鲁能国际旅行社的法定代表人均为郝更新，存在关联关系。综上，根据《劳动合同法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》及相关法律规定可以明确，***入职电工电气公司存在为关联单位交替工作、2006年11月及12月混合用工的情形，加之电工电气公司与山东鲁能商贸有限公司、山东鲁能国际旅行社均为关联公司，故***应获得的经济补偿金应自1996年开始连续计算。二、***自1996年开始连续计算经济补偿金有明确法律依据。1.《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款有明确规定；2.本案属于《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后解除的情形，结合劳动部于1994年12月3日发布《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，电工电气公司系因国有企业及下属三产企业需要撤销等政策调整才解除与***的劳动关系，属于“客观情况发生重大变化解除劳动合同”或者“用人单位被撤销”解除劳动合同，并不是因为电工电气公司负债或经营困难而注销公司。故而符合上述支付经济补偿金的相关规定。三、***作为劳动者处于明显弱势，电工电气公司在几次诉讼中均未按照法律规定履行其举证义务，包括所有考勤表及工资表，致使一审未能明确查清案件事实，电工电气公司应承担不利后果。

电工电气公司辩称，***于2006年11月入职电工电气公司，电工电气公司的相关资料均是***入职之后的劳务协议、劳动合同等，一审法院确认***与电工电气公司自2006年11月存在劳动关系，且确认由电工电气公司支付***自2006年11月之后的经济补偿金，认定事实正确，应予以维持。***的证据材料无法证实系因客观原因与原工作单位解除劳动合同，因非***的原因调动至电工电气公司，其证据也无法证实其1996年至入职电工电气公司时的工作情况，因此一审判决2006年11月至***从电工电气公司离职之时的经济补偿金并无不妥。

***向一审法院起诉请求：1.电工电气公司支付***1996年-2019年24个月的经济补偿金111377.86元；2.案件诉讼费用由电工电气公司承担。

一审法院认定事实：一、***因与电工电气公司之间就带薪年休假工资、加班费、赔偿金的劳动争议，先后经济南市人事争议仲裁委员会、一审法院及山东省济南市中级人民法院审理，山东省济南市中级人民法院于2020年11月27日作出（2020）鲁01民终11852号民事判决书，载明：“一审法院认定事实：2006年11月，***入职山东鲁能商贸有限公司贵友大酒店，从事采购员工作……2019年11月29日贵友大酒店被核准注销。2019年11月29日，电工电气公司物业管理分公司向***下发《通知》，载明：‘山东电工电气集团有限公司贵友大酒店已于2019年11月29日完成工商注销，《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同终止。依据前述法律规定，自即日起，公司与你的劳动合同终止。请于接到通知后三日内前来办理相关手续。’2019年12月4日，贵友大酒店向***出具《关于劳动合同终止通知书》，载明：‘鉴于你不同意公司与你的劳动合同由山东电工电气集团有限公司物业管理分公司承接，公司已于2019年11月29日向你发放了通知并要求你于三日内前来办理劳动合同终止的相关手续。上述通知发放后，你未按时前来办理相关手续。依据前述法律规定，公司与你的劳动合同已于2019年11月29日终止。’济南市缴费人员基本信息填报表显示***1985年4月至1993年12月期间工作单位为济南油墨厂……1994年1月至1995年12月期间工作单位为济南油墨厂……社会保险个人权益记录单显示***1998年1月至2015年2月社会保险参保单位为济南油墨厂。济南油墨厂2015年出具的《终止(解除)劳动合同证明书》显示：“兹有***同志……2015年1月30日因合同到期终止(解除)合同，特此证明。”贵友大酒店为***缴纳了2015年3月至2019年10月的社会保险，电工电气公司物业管理分公司为***缴纳了2019年11月的社会保险。贵友大酒店系由山东鲁能商贸有限公司贵友大酒店更名而来，系电工电气公司的分支机构……一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，工资是用人单位依据国家规定或者合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，***主张的店庆奖、降温费、供暖补贴等属于单位福利，不是劳动对价，***主张工资应包含上述部分的意见不能成立，本院不予支持。***主张的现金发放部分，证据不足，一审法院根据其提交的银行流水认定工资数额并无不当，本院予以确认……一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持……”该判决现已生效。庭审中，双方共同确认：***离职前十二个月平均工资为4341.29元。二、山东鲁能国际旅行社于1996年8月9日成立，组建单位为山东国际旅游航空集团公司。山东鲁能商贸有限公司于1997年1月9日成立，其分支机构含有山东鲁能商贸有限公司贵友大酒店，并投资山东鲁能国际旅行社。该公司于2017年1月3日因公司合并或分立注销登记。山东鲁能商贸有限公司贵友大酒店、山东鲁能国际旅行社的法定代表人均为郝更新。山东省济南市中级人民法院作出的（2015）济民一终字第1461号民事判决书载明：“在本案二审期间，贵友大酒店述称该酒店原经营主体是山东贵友大酒店，隶属于山东鲁能总公司。后国家电网对下属企业资产重新规划，经营主体自2005年10月24日变更为新设立的贵友大酒店。”山东鲁能国际旅行社在2005年5月10日至2006年12月13日期间向***发放工资。三、2018年8月3日贵友大酒店员工休假申请单中***填写“参加工作时间1996”，该申请单经管理员、总经理及人事部签字确认。四、***因与电工电气公司劳动争议，于2020年10月28日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：电工电气公司向***支付1996年至2019年24个月经济补偿金111377.86元。该委经审查，于2020年12月30日作出济劳人仲案字[2020]第808号仲裁裁决书，裁决：电工电气公司于本裁决生效之日起十五日内向***支付经济补偿金58607.42元。***对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案系劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的……”本案中，依据生效的（2020）鲁01民终11852号民事判决书认定事实，贵友大酒店因注销，双方终止劳动合同，符合上述法律规定的电工电气公司向***支付终止劳动合同经济补偿金的情形。另，电工电气公司认可应按照2006年11月13日至2019年12月4日双方存在劳动关系期间，向***支付解除劳动合同经济补偿金58607.42元，对此一审法院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***主张其于1996年2月入职贵友大酒店关联公司山东鲁能国际旅行社，并于2006年11月13日非本人原因调动至贵友大酒店，故1996年2月至2006年11月12日工作年限应连续计算入本案经济补偿金计算年限，并提交山东电工电气集团有限公司贵友大酒店、山东鲁能商贸有限公司及山东鲁能国际旅行社工商登记材料、中信银行济南分行银行流水、收款凭证、车辆交接书、民事判决书、工资条、休假申请单、2006年工资照片、荣誉证书、证人证言予以证实，电工电气公司对此不予认可。一审法院认为，收款凭证、车辆交接书、民事判决书、荣誉证书发生的时间均在2006年11月13日及之后，不在争议期间范围内，与本案无关，一审法院不予采信。工资条、2006年工资照片系复印件或打印件，无原始凭证予以核对，该证据一审法院不予采信。证人未出庭作证，该证人证言不符合证据形式，一审法院不予采信。休假申请单中载明的“参加工作时间1996”，系个人填写，未注明参加工作时间对应的单位信息，且未提交其他证据予以佐证，故该证据不足以证实***的主张，一审法院不予采信。另，一审法院依据***的申请，调取了中国工商银行、中信银行济南分行***开户之日起至2006年11月期间的银行流水（含对手信息），该两组银行流水仅能显示山东鲁能国际旅行社在2005年5月10日至2006年12月13日期间向***发放工资的事实，能够证明2005年4月至2006年11月期间***与山东鲁能国际旅行社存在劳动关系的事实。综上，***提交的证据不足以证实1996年至2005年3月与山东鲁能国际旅行社存在劳动关系，应承担举证不利的法律后果，故对***1996年至2005年3月与山东鲁能国际旅行社存在劳动关系的主张，一审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，***与贵友大酒店自2006年11月13日建立劳动合同，双方因贵友大酒店注销于2019年12月4日终止劳动合同，该终止情形在劳动合同法实施前并无规定需要支付经济补偿金，故按照上述法律规定，计算***经济补偿金期间应为2008年1月1日起至2019年12月4日止。仲裁裁决电工电气公司应向***支付2006年11月13日至2019年12月4日期间经济补偿金58607.42元，双方对此均无异议，一审法院予以确认，故一审法院支持电工电气公司向***支付经济补偿金58607.42元，对超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东电工电气集团有限公司于判决生效之日起10日内向原告***支付经济补偿金58607.42元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告山东电工电气集团有限公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：电工电气公司应向***支付的经济补偿金数额为多少。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张在计算经济补偿金年限时应将在原用人单位的工作年限合并计算，但贵友大酒店员工登记表中***的工作简历与休假申请单载明的参加工作时间系其本人填写，其一审提交的其他证据亦不足以证明其符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。综上，一审对经济补偿金数额认定正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　高新江

二〇二一年十月十四日

书记员　　郇科鑫