某某与山东电工电气集团有限公司劳动争议二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终11852号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月15日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：刘国伟，山东舜天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东电工电气集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：周群，董事长。

委托诉讼代理人：张南南，山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东电工电气集团有限公司（以下简称电工电气公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人***及委托诉讼代理人刘国伟，被上诉人电工电气公司委托诉讼代理人张南南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由电工电气公司承担。事实和理由：一、原审法院认定案件事实清楚，但未休带薪年休假工资计算有误。一审中电工电气公司未按要求提供2008-2017年工资流水，其提供的2018年工资表，制单日期是2017年1月12日系伪造。而***提供的工资单系银行流水，其中并不体现电工电气公司以现金形式发放的年终奖、店庆奖、绩效奖、先进奖、过节费、节日补助、采暖费等，电工电气公司提供的2019年工资表中也可以看出。一审法院在计算未休带薪年休假工资时未将店庆奖、降温费、供暖补贴计算至应发和实发工资当中。由于未提供2008年至2019年的真实工资单，***认为可以参考***最后一年的平均工资计算。二、一审法院计算***的加班费数额、加班时间天数有误。加班差额计算方式应当按照***应发工资数额÷21.75天×2倍的计算方式，而不是***工资明细中的实发数额。一审法院要求电工电气公司提供2008年-2019年工资单，电工电气公司只提供了2017年12月-2019年11月的伪造工资单，电工电气公司应承担不利后果。***提交的2014年至2019年的考勤表、工资表有明确记载加班工资，与电工电气公司提供的证据系上下联性质。一审法院只认定2017年12月至2019年11月期间的加班费确有遗漏。***在电工电气公司每天延长加班5小时，有员工考勤记录卡、采购部门经理证言证明加班的事实。三、从***与电工电气公司双方的地位来看，***作为劳动者处于明显的弱势。

电工电气公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院在依法查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决电工电气公司支付***2008年-2019年11月29日共168天带薪年休假工资计60580.8元；2.依法判决电工电气公司支付***2008年-2019年11月29日每月少支付加班费差额184735.2元，以及2008年-2018年每日延长5小时工作时间的加班费650770.3元，共计835505.5元；3.依法判决电工电气公司支付***1996年-2019年48个月的经济赔偿金188230.56元；4.案件诉讼费用由电工电气公司承担。

一审法院认定事实：2006年11月，***入职山东鲁能商贸有限公司贵友大酒店，从事采购员工作，双方2009年12月31日签订的劳务协议书约定协议期限为自2009年12月31日起至一方提出终止时按规定程序办理。双方2011年12月31日签订的劳务协议书约定协议期限为自2011年12月31日起至2014年12月30日。2015年1月1日***与贵友大酒店签订劳动合同，约定期限为自2015年1月1日起至2017年12月31日止，执行标准工时工作制，工资标准为1980元每月。2017年12月29日，***与贵友大酒店签订劳动合同，约定期限为自2018年1月1日起至2020年12月31日止，执行标准工时工作制，工资标准为1850元每月。2019年11月29日贵友大酒店被核准注销。2019年11月29日，电工电气公司物业管理分公司向***下发《通知》，载明：“山东电工电气集团有限公司贵友大酒店已于2019年11月29日完成工商注销，《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同终止。依据前述法律规定，自即日起，公司与你的劳动合同终止。请于接到通知后三日内前来办理相关手续。”2019年12月4日，贵友大酒店向***出具《关于劳动合同终止通知书》，载明：“鉴于你不同意公司与你的劳动合同由山东电工电气集团有限公司物业管理分公司承接，公司已于2019年11月29日向你发放了通知并要求你于三日内前来办理劳动合同终止的相关手续。上述通知发放后，你未按时前来办理相关手续。依据前述法律规定，公司与你的劳动合同已于2019年11月29日终止。”

济南市缴费人员基本信息填报表显示***1985年4月至1993年12月期间工作单位为济南油墨厂，缴费类别为企业视同缴费，1994年1月至1995年12月期间工作单位为济南油墨厂，缴费类别为实际缴费。社会保险个人权益记录单显示***1998年1月至2015年2月社会保险参保单位为济南油墨厂。济南油墨厂2015年出具的《终止(解除)劳动合同证明书》显示：“兹有***同志......1985年4月被我单位录用，从事炊事员工作......2015年1月30日因合同到期终止(解除)合同，特此证明。”

贵友大酒店为***缴纳了2015年3月至2019年10月的社会保险，电工电气公司物业管理分公司为***缴纳了2019年11月的社会保险。贵友大酒店系由山东鲁能商贸有限公司贵友大酒店更名而来，系电工电气公司的分支机构。另查明，2008年至2019年11月29日期间，贵友大酒店均为当月向***发放上月工资，上述期间工资发放情况如下：2008年工资发放情况：1420元、1403.01元、1555元、1519元、1488元、1485元、1500元、1480元、1510元、1537.28元、1540元、1565.31元，合计18002.6元，平均工资为1500.22元。2009年工资发放情况：1529.52元、1530元、1449元、1550元、1565元、1566.46元、1665.75元、1725元、1713.75元、1708.75元、1690.3元、1651.5元，合计19345.03元，平均工资为1612.09元。2010年工资发放情况：1632元、1580.6元、1680元、1806.67元、1799元、1830元、1767.99元、2122.07元、1828.25元、1821.9元、1930.8元，合计19799.28元，平均工资为1649.94元。2011年工资发放情况：1803.75元、1750.74元、2156.67元、1954.5元、2196.75元、1452.19元、2076元、2075元、2017.33元、2065元、1899.12元、2085元，合计23532.05元，平均工资为1961元。2012年工资发放情况：95.73元、2250元、2308.5元、2308.5元、2308.5元、95.73元、2250元、2250元、2250元、2478.62元、2567.02元、2250元、95.73元、2313.82元、2243.78元，合计28065.93元，平均工资为2338.83元。2013年工资发放情况：2416.21元、2250元、2241.42元、2250元、2250元、95.73元、2441.45元、2441.45元、2569.09元、2632.91元、95.73元、2632.91元、95.73元、1170元、1207.64元、2517.64元，合计29307.91元，平均工资为2442.33元。2014年工资发放情况：95.73元、2709.09元、2772.91元、95.73元、2709.09元、2540元、2540元、2763.37元、2540元、2540元、1340元、3794.71元、2512.7元、2557.54元，合计31510.87元，平均工资为2625.91元。2015年工资发放情况：2419.44元、2185.16元、974.86元、1622.02元、2219.7元、1491.13元、1154.87元、1209.72元、4538.68元、4535.96元、4579.37元、2405.42元，合计29336.33元，平均工资为2444.69元。2016年工资发放情况：2378.76元、2343.7元、2408.32元、2535.26元、2407.62元、2367.42元、2402.84元、2567.92元、2690.55元、2663.65元、2567.82元、2423.57元，合计29757.43元，平均工资为2479.79元。2017年工资发放情况：2609.72元、2567.92元、2579.64元、2643.16元、2675.37元、140元、2592.29元、140元、4930.9元、140元、4971.37元、3785.41元、1100元、2501.72元、5849.95元、2602.79元，合计41830.24元，扣除加班费319.09元，合计41511.15元，平均工资为3459.26元。2018年工资发放情况：2000元、2507.8元、1000元、2475.15元、2602.79元、2475.15元、140元、2602.79元、2689.25元、140元、2000元、140元、2531.85元、140元、2500.04元、2563.86元、4500.04元、1100元、4760元、4925元、2500.04元、2522元、2500.04元，合计51315.8元，扣除加班费2127.07元，合计49188.73元，平均工资为4099.06元。2019年工资发放情况：2500.04元、2500.04元、2563.86元、2563.86元、140元、2625.77元、2000元、140元、2648.68元、140元、2618.68元、140元、2712.5元、2680.59元、3224.95元、1100元、3246.73元，合计33545.7元，扣除加班费4499.17元，合计29046.53元，平均工资为2640.59元。

另查明，电工电气公司已向***支付2017年12月至2019年11月期间的加班费7945.33元(3446.16元+4499.17元)。

再查明，***因与电工电气公司劳动争议，于2019年12月9日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.电工电气公司补发2019年度应发效益奖金20000元；2.电工电气公司支付解除合同代通知金4583元；3.电工电气公司支付违法解除劳动合同的赔偿金46个月工资，合计210818元；4.电工电气公司支付2006年至2019年带薪年休假工资107586元；5.电工电气公司支付2006年至2018年延时加班费，每天5小时，合计1006896元；6.电工电气公司支付2006年至2019年每月4天休息日加班费差额，合计204828元。该委经审查，于2020年2月28日作出济劳人仲案【2019】901号仲裁裁决书，裁决：1.电工电气公司于本裁决生效之日起十五日内向***支付未休年休假工资4581元；2.电工电气公司于本裁决生效之日起十五日向***支付加班费17294元；3.驳回***的其他仲裁请求。***对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案系劳动争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案中，2006年11月，***入职贵友大酒店，双方即建立劳动关系，双方均应严格按照劳动合同法及相关法律、行政法规，严格履行各自的权利义务。电工电气公司主张因2006年11月至2014年12月31日期间与***与济南油墨厂存在劳动关系，故其与***之间系劳务合同关系，并提交《劳务协议书》予以证实，但该协议中明确载明，***入职贵友大酒店时，处于内退或下岗状态。故依据上述法律规定，对电工电气公司该项主张，一审法院不予支持。

关于***主张的2008年至2019年11月29日期间的带薪年休假工资的诉讼请求。本案中，***与贵友大酒店于2019年11月29日解除劳动合同，***于2019年12月9日申请劳动仲裁，故***主张2008年至2019年11月29日期间的未休年休假工资未超过仲裁时效期间。双方认可***2018年度已休带薪年休假10天，电工电气公司未提交证据证实其余年度其安排***休带薪年休假或发放了带薪年休假工资，故电工电气公司应向***发放2008年至2019年11月29日期间的未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的相关规定，结合***自1985年4月开始工作，截至2008年4月，已累计工作23年，故2008年至2017年期间应休带薪年休假分别为15天；2018年应休带薪年休假15天，已休10天，未休5天；经折算***2019年应休带薪年休假为13天(332天÷365天×15天)。依据***的2008年至2019年各年度月平均工资，电工电气公司应向***发放2008年未休带薪年休假工资2069.26元(1500.22元÷21.75天×200%×15天)，2009年未休带薪年休假工资2223.57元(1612.09元÷21.75天×200%×15天)，2010未休带薪年休假工资2275.78元(1649.94元÷21.75天×200%×15天)，2011未休带薪年休假工资2704.83元(1961元÷21.75天×200%×15天)，2012未休带薪年休假工资3225.97元(2338.83元÷21.75天×200%×15天)，2013未休带薪年休假工资3368.73元(2442.33元÷21.75天×200%×15天)，2014未休带薪年休假工资3621.94元(2625.91元÷21.75天×200%×15天)，2015未休带薪年休假工资3371.99元(2444.69元÷21.75天×200%×15天)，2016未休带薪年休假工资3420.39元(2479.79元÷21.75天×200%×15天)，2017未休带薪年休假工资4771.4元(3459.26元÷21.75天×200%×15天)，2018未休带薪年休假工资1884.63元(4099.06元÷21.75天×200%×5天)，2019未休带薪年休假工资3156.57元(2640.59元÷21.75天×200%×13天)，合计36095.06元。对于***主张的超出部分，一审法院不予支持。

关于***主张的2008年-2018年每日延长5小时工作时间的加班费650770.3元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，***主张2008年至2018年期间每天加班5小时，仅提交《员工考勤记录卡》予以证实，但该证据中无相关人员签字，亦无电工电气公司贵友大酒店的签章确认，电工电气公司对此不予认可。故，对***主张电工电气公司向其支付2008年-2018年每日延长5小时工作时间的加班费650770.3元的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于***主张的电工电气公司向其支付2008年-2019年11月29日每月少支付加班费差额184735.2元的诉讼请求。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：......(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资......”本案中，***主张2008年至2019年11月29日每周均在休息日加班1天的情况，电工电气公司发放了部分加班费，不符合法律规定，应予补发，但其未提交有效证据予以证实。电工电气公司认可2018年、2019年度向员工发放的工资中含有加班费，并陈述该期间因工作性质存在安排员工休息日加班1天的情形，并提交了2018年4月、2018年7月至2019年11月期间的考勤登记表及2018年、2019年工资表。结合庭审中双方的陈述，及电工电气公司提交的证据，可以证实***在2017年12月至2019年11月期间存在休息日加班1天的事实，电工电气公司应按相关法律规定向***发放加班费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”故***该期间加班费差额的请求未超出时效规定，一审法院予以支持。依据电工电气公司提交的考勤登记表及2018年、2019年工资表，结合庭审中***的主张，一审法院认定2017年12月至2019年11月期间***的休息日加班天数为104天。该期间，扣除电工电气公司已向***发放的加班工资7945.33元，共计向***发放工资79518.96元，平均工资为3313.29元，电工电气公司应向***发放上述期间加班费31685.72元(3313.29元÷21.75天×200%×104天)，已发放7945.33元，应补发23740.39元。对于超出部分，一审法院不予支持。

关于***主张1996年-2019年24个月的经济补偿金94115.28元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，***主张1996年-2019年24个月的经济补偿金94115.28元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，一审法院不予处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、山东电工电气集团有限公司于判决生效之日起十日内向***支付2008年至2019年11月29日未休带薪年休假工资36095.06元；二、山东电工电气集团有限公司于判决生效之日起十日内向***支付加班费23740.39元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由电工电气公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据一：中华人民共和国税收完税证明复印件一份，证明自2008年1月至2019年的11月***的工作劳动报酬，税收缴纳情况，以及电工电气公司向一审法院提交的2017年12月到2019年11月工资表系伪造，与***的实际工资收入不符；证据二：济南市市中区人民法院作出的（2018）鲁0103民初3994号民事判决书一份，在该案中电工电气公司提交2004年9月至2005年12月以及2008年1月至12月的工资明细单，证明电工电气公司由2004年至今的财务账单，***在电工电气公司工作已达13年，其工资收入情况应由电工电气公司提供。电工电气公司对上述证据质证称，对证据一，在一审中***并未提交，不属于法律规定的新证据，对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，2008年到2011年***与电工电气公司签订的是劳务协议，其工资所得并非是在电工电气公司一个单位所得，***提交的银行流水是双方均予以认可的工资发放，对于未休年休假，工资报酬的计算应当以***提交的流水中的数额据实计算；对证据二，该证据一审中未提交，不属于法律规定的新证据，不应采纳，该证据与本案无关联性，不能证明***的证明目的。本院认为，***提交的证据无法证明其证明目的，本院不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，工资是用人单位依据国家规定或者合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，***主张的店庆奖、降温费、供暖补贴等属于单位福利，不是劳动对价，***主张工资应包含上述部分的意见不能成立，本院不予支持。***主张的现金发放部分，证据不足，一审法院根据其提交的银行流水认定工资数额并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资报酬的计算方式问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案中，***主张按照其2018年12月-2019年11月的日平均工资数额计算其他年度未休年休假工资报酬无法律依据，对该上诉理由本院不予采纳。***主张的加班费用，没有提交用人单位要求加班的证据，一审法院对加班天数的认定亦无不当，对一审法院认定的加班费本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李逢春

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　韦敬月