3419久安建筑 判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙06民终3419号

上诉人（原审被告）：杭州久安建筑装饰工程有限公司，住杭州市拱墅区万通中心4幢901室。

法定代表人：汪美娟，执行董事。

委托诉讼代理人：金义健，公司员工。

被上诉人（原审原告）：浙江建正工程咨询有限公司，住所地杭州市西湖区古墩路413号817室。

法定代表人：孙建卫，经理。

委托诉讼代理人：郑国炜，公司员工。

委托诉讼代理人：何震辉，浙江兴绍律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：嵊州市德贝置业有限公司，住所地嵊州市经济开发区双塔路1299号。

法定代表人：姚向东，董事长。

委托诉讼代理人：周利雅、李赛赛，浙江世纪方正律师事务所律师。

上诉人杭州久安建筑装饰工程有限公司（以下简称久安装饰公司）因与被上诉人浙江建正工程咨询有限公司（以下简称建正咨询公司）、嵊州市德贝置业有限公司（以下简称德贝置业公司）服务合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初5366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

久安装饰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由德贝置业公司将咨询服务费支付给建正咨询公司。事实和理由：根据上诉人与德贝置业公司签订的两份施工合同，工程审计费用应由德贝置业公司从应支付给上诉人的工程款中以代扣代缴的方式支付给审计单位，而不是由上诉人直接支付给建正咨询公司。在建正咨询公司完成项目审计后，上诉人根据约定将嵊州玉兰花园一期结算咨询费支付函出具给德贝置业公司，希望其履行代扣代缴义务。德贝置业公司未履行义务，导致本案发生。一审应判决由德贝置业公司以代扣代缴名义先支付给建正咨询公司，再由德贝置业公司从应付给上诉人的工程款中扣除。另，由上诉人代德贝置业公司支付的咨询服务费，应明确由建正咨询公司出具相应发票，一审对此未提及。

建正咨询公司答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉缺乏事实及法律依据。嵊州玉兰花园一期结算咨询费支付函由上诉人邮寄给其公司员工郑国炜，实质为本案三方就咨询费的支付方式进行了变更，上诉人为付款义务主体。

德贝置业公司答辩称，咨询费与其无关，其并非合同相对方。其并未收到嵊州玉兰花园一期结算咨询费支付函。

建正咨询公司向一审法院起诉请求：1.判令被告久安装饰公司立即向原告支付咨询服务合同款124370元；利息22386元（自2017年1月16日起至2018年7月15日止，按月息1%计算），共计146756元（不含税），被告德贝置业公司对其承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实与建正咨询公司一审诉称的事实一致。

一审法院认为，原告与被告德贝置业公司签订的工程结算审核造价咨询合同及被告德贝置业公司与被告久安装饰公司签订的两份工程施工合同依法成立，合同当事人应依约履行合同义务。根据上述合同约定，工程审计基本费由被告德贝置业公司承担；因工程量核增核减产生的追加审计费用由被告久安装饰公司承担，并由被告德贝置业公司从应付工程款中直接扣缴。当事人协商一致，可以变更合同。现原、被告三方对被告久安装饰公司应付原告追加审计（咨询）费174370元均无异议；被告久安装饰公司于2016年12月27日通过郑国炜账户向原告支付了50000元并向原告发送支付函，承诺余款于2017年1月15日前支付；被告德贝置业公司对该支付方式的改变不持异议且未实际扣缴该费用，应视为三方就追加审计费用的支付方式进行了变更。故原告主张支付函改变了原合同约定的权利义务关系，被告久安装饰公司因此成为直接向原告支付追加审计（咨询）费的付款义务主体，理由成立，对原告要求被告久安装饰公司立即支付余欠咨询服务费124370元的诉讼请求，该院予以支持。同时，因付款义务主体已发生变更，被告德贝置业公司未从应付工程款中扣除本案所涉咨询服务费，原告要求被告德贝置业公司对被告久安装饰公司应付款项承担连带责任，缺乏合同和法律依据，该院不予支持。被告久安装饰公司承诺于2017年1月15日前支付余款但未支付，构成违约，原告主张从2017年1月16日起计算利息损失，理由正当，该院予以支持；因双方对迟延履行期间的利率没有约定，原告主张按月息1%计算缺乏依据，该院核定该利率为中国人民银行同期同类贷款利率。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、杭州久安建筑装饰工程有限公司应支付浙江建正工程咨询有限公司咨询服务费124370元，并支付该款自2017年1月16日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。款限判决生效后十日内付清。二、驳回原告浙江建正工程咨询有限公司其余诉讼请求。案件受理费3236元，减半收取1618元，财产保全申请费1370元，合计2988元，由原告负担688元，被告杭州久安建筑装饰工程有限公司负担2300元（款限判决生效后七日内向该院缴纳）。

二审中，上诉人向本院提交嵊州市人民法院传票一份，证明上诉人与德贝置业公司还存在工程欠款纠纷。两被上诉人质证不予认可。本院认为，该证据与本案没有关联性。建正咨询公司向本院提交建正咨询公司员工郑国炜与上诉人公司经理之间的微信聊天记录一份，证明双方就咨询费的支付问题达成协议。上诉人质证不予认可，德贝置业公司质证无异议。本院对该证据予以认定。德贝置业公司未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人于2016年12月27日向建正咨询公司员工郑国炜支付50000元，并向建正咨询公司发送嵊州玉兰花园一期结算咨询费支付函，承诺在2017年1月15日前付清余下咨询费。一审认为，上诉人的付款及发函行为应视为对咨询费支付方式的变更，该认定有事实及法律依据，本院予以维持。上诉人关于咨询费不应由其支付的上诉理由不能成立。上诉人关于建正咨询公司应开具其已付咨询费发票的问题，因并非本案二审审理范围，本院不予理涉。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2787元，由上诉人杭州久安建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姚　瑶

审 判 员　　韦　玮

审 判 员　　李丹丹

二〇一八年十一月十二日

法官助理　　张百元

书 记 员　　张　珺