某某与中国石油集团西部钻探工程有限公司克拉玛依钻井公司劳动争议二审民事判决书

新疆维吾尔自治区****市中级人民法院

民事判决书

（2017）新02民终530号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年10月14日出生，汉族，原系中国石油集团西部钻探工程有限公司****钻井公司员工，住****市白碱滩区。

委托诉讼代理人：***，新疆先觉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国石油集团西部钻探工程有限公司****钻井公司，住所地：****市白碱滩区。

负责人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，1973年12月30日出生，汉族，该公司员工，住****市白碱滩区。

委托诉讼代理人：***，新疆炎黄律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中国石油集团西部钻探工程有限公司****钻井公司（以下简称：****钻井公司）劳动争议纠纷一案，不服****区人民法院（2017）新0204民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人****钻井公司之委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销白碱滩区人民法院(2017)新0204民初342号民事判决，依法予以改判，支持上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院仅以”被告对原告作出开除处分决定时，所依据的企业规章制度并未违反当时的行政法规规定”为由而作出”驳回原告***的诉讼请求”的判决，是错误的。理由如下：一、****钻井公司对***作出”开除厂籍、解除劳动合同”决定的时间是在我国《劳动法》已实施近四年的1998年10月29日。我国《劳动法》第25条规定用人单位辞退有过失职工的方式是”解除劳动合同”，而不是”开除厂籍、解除劳动合同”。尽管新疆石油管理局《企业职工奖惩条例实施细则》所依据的国务院于1982年颁布实施的《企业职工奖惩条例》中有开除厂籍的规定，但《劳动法》是上位法、新法，《企业职工奖惩条例》是下位法、旧法。因此，处理双方的争议应当适用《劳动法》，《企业职工奖惩条例》只能适用于处理国有企业与没有实行劳动合同制度的职工的关系。对于被上诉人违反《劳动法》的行为，一审法院却认为其没有违反行政法规而予以支持。二、新油钻井劳【1998】11号中”开除厂籍、解除劳动合同”的提法不曾在任何涉及劳动关系的法律和行政法规中出现，没有任何法律依据。即便在新油钻井劳【1998】11号文件所依据的新疆石油管理局文件和《企业职工奖惩条例》中也没有既开除厂籍又解除劳动合同的提法。三、从逻辑上讲，”开除厂籍”和”解除劳动合同”二者只能取一，而不能同时并列。四、除新油钻井劳【1998】11号文件之外，用人单位只承认双方是解除劳动合同。五、用人单位作出决定是在***依法单方面解除劳动后作出的，在其作出决定之前***已经给单位递交了辞职报告，一个月后，***才不去上班，所以单位才作出开除的决定。综上，一审法院作出驳回诉讼请求的判决是没有法律依据的，请求二审法院依法对本案予以改判。

****钻井公司辩称，白碱滩区人民法院（2017）新0204民初342号民事判决正确，但认定事实部分错误，应当予以纠正。理由如下：一、本案已过诉讼时效，原审判决认定未超过诉讼时效是错误的。***的一审诉讼请求是对****钻井公司作出的新油钻井劳【1998】11号文件”开除厂籍”不服，请求确认无效，应当以***知道开除事实之日起计算诉讼时效。根据一审提交的证据及其当庭陈述，***在1998年已经收到开除文件，其在当时就已经知道被开除厂籍、解除劳动合同的事实，如果***不服决定，认为该文件侵害其权利，应当自收到该文件之日起计算诉讼时效，及时主张权利。***要求对19年前已经收到的开除文件确认无效，已经超过诉讼时效，而一审法院以***2016年10月知道缴费工龄不能连续计算之日起计算诉讼时效是错误的。***对社保经办机构对其不连续计算缴费工龄的相关事宜不服的，应当自2016年10月起计算诉讼时效。两者诉讼时效的起算时间不同。二、****钻井公司作出”开除厂籍、解除劳动合同”的决定是正确的，二者之间并不矛盾。钻井公司对***予以”开除厂籍”，是对其违反公司劳动纪律和企业内部劳动规章制度的行政处分。结合****钻井公司在1998年7月29日对***作出的”开除厂籍、留用察看一年”的处分即可看出，开除厂籍并不必然导致解除劳动合同，如果开除厂籍后，***在留用察看期满后表现好的，即可恢复为正式职工。****钻井公司之所以与***解除劳动合同是因为其在受到留用察看一年的行政处分之后，仍然无视公司规章制度、屡教不改，之后于1998年10月29日作出”开除厂籍，解除劳动合同”的决定，二者并不矛盾。《劳动法》对涉案事宜并没有明确的规定，且《劳动法》的出台并没有导致《企业职工奖惩条例》失效，《企业职工奖惩条例》是1982年出台的，直到2008年1月15日废止，《企业职工奖惩条例》的适用范围就是针对全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工，该条例属于行政法规的专门规定，条例中的相关规定适用于本案。三、***的起诉主体错误，本案实际是其与社保局之间的纠纷，与****钻井公司无关。结合案件事实，***实对****钻井公司对其作出开除决定是没有异议的，也未曾提出过异议，***实际是对社保经办机构决定对其缴费工龄不连续计算事宜有异议。***应当与社保局协商处理，或以社保局为被告提起诉讼，要求其连续计算缴费工龄。综上，***的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1、确认****钻井公司作出的新油钻井劳【1998】11号文件中”开除厂籍”的表述无效，确认双方属于依法解除劳动合同关系；2、本案案件受理费用由****钻井公司承担。

一审法院认定事实：一审原告***1974年12月入伍，1978年4月转业至一审被告****钻井公司（原新疆石油管理局钻井公司）处工作，原系完井工程公司固井四队驾驶员。1998年7月29日，****钻井公司以***累计旷工23天，严重违反企业劳动纪律为由，作出新油钻井劳【1998】02号决定，对***开除厂籍，留用察看一年处分。同年10月29日，****钻井公司以***再次累计旷工68天，严重违反企业劳动纪律为由，依据新疆石油管理局《企业职工奖惩条例》实施细则第十五条、第十九条的规定，作出新油钻井劳【1998】11号决定，开除***厂籍，解除劳动合同。决定作出后，****钻井公司给***送达了该决定，但***未予理会。

2016年10月，***到社保局办理社保手续时被告知，因该决定致***之前在企业的视同缴费工龄不能连续计算，***因视同缴费年限为0，不能享受基本养老保险待遇。2017年5月17日，***向****市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请。同日，****市劳动人事争议仲裁委员会以***要求新油钻井劳【1998】11号文件中”开除厂籍”的表述违反法律而无效的申诉请求，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，不属于劳动人事争议受案范围为由，作出**人仲不字（2017）002号不予受理通知书。***不服，提起诉讼。

另查明，1996年，****钻井公司为***建立了基本养老保险个人账户，1996年、1997年、1998年账户缴费正常，1998年至今，无缴费记录。

一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁实效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。2016年10月，***达到法定退休年龄办理养老保险待遇时才被社会保险机构告知，因****钻井公司给予***的开除厂籍处分致其之前在企业的视同缴费年限为0，不符合享受养老保险待遇的条件。本案的时效期间应从此时起算，并未超过时效期间一年的规定。***请求判令确认****钻井公司作出的新油钻井劳【1998】11号文件中”开除厂籍”的表述无效。****钻井公司当庭辩称，决定主文中的”开除厂籍”非文字错误，该决定是对***的开除厂籍处分。***当庭对****钻井公司的开除处分提出异议。****钻井公司对***作出的开除处分决定，系依据1995年8月31日，新疆维吾尔自治区石油管理局三届二次职代会第六次联席会议审议通过的新油劳【1995】76号关于印发新疆石油管理局《企业职工奖惩条例实施细则》的通知规定。该规定系****钻井公司依据国务院颁布的《企业职工奖惩条例》和劳动部的有关规定制定的企业规章制度。我国《劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位的规章制度必须依法建立和完善，其制定依据包括：宪法、法律和行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例以及关于劳动方面的行政规章。1998年10月29日，****钻井公司依据企业规章制度对***作出处分时，1982年4月10日，国务院颁布的《企业职工奖惩条例》已实施，该条例2008年1月15日被废止。即****钻井公司对原告作出开除处分决定时，所依据的企业规章制度并未违反当时的行政法规规定。故依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，判决：”驳回原告***的诉讼请求。”

经二审审理查明的基本事实与一审审判决认定的事实一致，本院依法对一审判决认定的事实及证据予以确认。

本院认为，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当全面履行各自约定的义务。用人单位需要单方解除与劳动者之间的劳动合同的，应当依法办理。本案中，上诉人的一审诉讼请求为要求确认****钻井公司作出的新油钻井劳【1998】11号文件中”开除厂籍”的表述无效，认定双方属于依法解除劳动合同关系，即上诉人对被上诉人作出与其解除劳动合同关系的决定并无异议，仅对新油钻井劳【1998】11号文件中”开除厂籍”的表述有异议。关于上述文件中”开除***同志的厂籍”的表述，上诉人作为企业职工，被上诉人作为符合用人条件的企业，被上诉人根据上诉人的具体行为，作出开除的决定，符合国务院制定的《企业职工奖惩条例》第十一条、第十二条的规定，《企业职工奖惩条例》属于行政法规，《企业职工奖惩条例》在2008年1月15日废止前与我国《劳动法》的相关规定同时适用，故被上诉人对上诉人作出”开除***同志的厂籍，解除劳动合同”的决定，符合法律及行政法规的规定。

关于被上诉人在二审程序中当庭答辩时提出本案上诉人的一审诉讼超过法律规定的诉讼时效及起诉主体错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：”第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院认为，被上诉人有关诉讼时效及起诉主体的二审答辩意见均不属于上诉请求的有关事实和适用法律的范围，本院对此不予审查。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员木尼然

代理审判员***

二〇一七年十月十一日

书记员熊雪娇