某某等与某某为建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终10900号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1967年2月18日出生，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：***，北京市康达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市康达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：**为，男，1979年7月6日出生，住北京市房山区。 委托诉讼代理人：**，北京上传律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市自来水集团**市政工程有限公司，住所地北京市海淀区八里庄街道北洼村路12号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，北京市自来水集团**市政工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市自来水集团有限责任公司公司律师。 原审被告：天津华夏建安建筑劳务服务有限公司，住所地天津市蓟州区上仓镇立体经济中心509室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，天津华夏建安建筑劳务服务有限公司员工。 上诉人***因与被上诉人**为、北京市自来水集团**市政工程有限公司（以下简称北京**公司）及原审被告天津华夏建安建筑劳务服务有限公司（以下简称天津华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初40074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月25日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二、四、五项，改判由**为向***支付劳务工程款227300元及利息，改判支持***一审第二项诉讼请求，并由**为、北京**公司承担连带责任；**为、北京**公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.《颐和园自来水项目成本清单》是北京**公司授权代表***与***签字确认，且**为明确认可，清单中第20项“市场临时工人工资”25500元亦属于***劳务工程款的一部分，故**为应支付劳务工程款227300元并支付逾期利息；2.《内部承包协议书》中有关于***垫付资金的约定，该协议第九条约定***“严格按图纸及有关规范施工；负责组织工程所需的人员、辅助材料及中小型机械”，可见***与**为签订的协议并非严格意义的“清包工”模式，而是***需垫付一部分辅助材料及机械设备；即便不认可协议中关于***垫付资金的约定，亦可认定各方当事人系在履行合同过程中对合同内容进行了变更；3.***存在垫付施工期间辅助材料费、渣土运输费、机械设备使用费、人员房租、生活费等共计525984.4元情形，***在一审中提交大量证据证明，且证据中不乏有北京**公司代表签字的单据及**为明确认可的内容。 **为辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该维持，不同意***的上诉请求，也不同意***变更一审诉讼请求后的上诉请求，即不同意承担连带责任的上诉请求，因为***一审中没有提出，二审中不应直接审理。 北京**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该维持，不同意***的上诉请求，也不同意***变更一审诉讼请求后的上诉请求，北京**公司不应承担连带责任。 天津华夏公司述称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该维持，不同意***的上诉请求，也不同意***变更一审诉讼请求后的上诉请求，即不同意承担连带责任的上诉请求，因为***一审中没有提出，二审中不应直接审理。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令**为支付劳务费暂计801636.64元及逾期利息（以801636.64为基数，LPR为依据，自2020年11月1日起至实际支付之日止）；2.请求判令北京**公司向***支付施工期间的辅助材料费154034.4元、渣土运输费130150元，器械设备使用费130800元、人员房租26000元、生活费35000元，施工杂费50000元共计525984.4元；3.请求判令**为退还***支付的保证金10万元；4.诉讼费由**为、北京**公司、天津华夏公司承担。 **为向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令***向**为支付因返工支出的费用61728元；2.本案的诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：北京**公司为北京市海淀区新建宫门21号院自备井置换和老旧小区改造工程及道路恢复工程发包人，天津华夏公司为该项目中标的劳务分包人，双方签有劳务分包合同，承包方式为包清工。2021年10月20日，双方签订结算书，确定最终结算金额为801636.64元，以上费用于2021年10月20日均已付清。 天津华夏公司认可**为系与该公司合作的施工队负责人，为项目的实际施工人。劳务分包工程款已经支付**为，天津华夏公司主张向**为支付劳务费为625320元。 **为与***就案涉工程签订《内部承包协议书》，约定：工程内容类型劳务，承包方式清包工，承包造价以***实际施工竣工结算工程量为准。工程重大质量事故和安全事故的保证金10万元，工程全部完工竣工验收合格后全部退回。 协议签订后，***组织工人进场施工，并向**为交纳保证金10万元。***主张项目劳务全部由其组织施工完成，并垫付机械费、材料费等费用。**为主张项目劳务部分由***施工，部分由其组织工人施工，双方约定的承包方式为清包工，因此除劳务费以外部分不同意支付。 ***提交设备租赁合同、费用凭证、无机料渣土结清证明、约署协议、渣土无机料交接单、运送收据单、水泥运送收据、砖头收据、工程机械台班签证单、施工杂费支出证明、入住协议书及报销单等证据，主张其代北京**公司垫付辅助材料费154034.4元、渣土运输费130150元、器械设备施工费130800元共计414984.4元。**为对此不予认可，其主张上述证据与本案无关，其与***之间仅为劳务包清工关系。北京**公司对于上述证据的真实性、关联性及合法性均不予认可，其主张案涉工程为包清工，工程所需材料费用均由该公司从北京乡土谣商贸有限公司购买，***并非工程承包方，且没有该公司授权，其采购行为纯属个人行为，且就证据本身而言，系单方确认收款，真实性存疑，与本案无关联性。就挖机租赁合同，北京**公司对真实性、关联性及合法性均不予认可，案涉工程所需机械设备由该公司从北京**金成建筑设备有限公司租赁，***既不是工程承包方，也没有得到该公司租赁授权，假如其租赁机械设备，也纯属个人行为，而且就合同本身也存在多处涂改错误表述。 ***提交房屋租赁合同及支付凭证，证明其为保证施工进度，在北京**公司未提供住宿的情况下，先行垫付房租费用26000元。北京**公司对此不予认可，其主张案涉工程以工种工日单价结合完成工作量结算，由天津华夏公司包清工方式承包，不存在支付房租的问题。 ***提交2021年1月29日，由***签字、北京**公司***签字的《颐和园自来水项目成本清单》，其中汇总的人工费249300元，挖机、铲车、无机料、渣土、水泥、沙子、砖、生活费、房租、施工杂费汇总456084.4元，北京**公司主张在签订该清单时不知道有些项目已经结清，才签订该单据。***、**为双方并未就案涉工程最终费用进行结算，经法院组织***、**为基于该清单核对工程量，双方无争议部分为：1、人工费201800元（扣除已付款）；2、材料费：***无机料、渣土费用95850元，铲车费用35400元。其余部分**为均不予认可。 庭审中，就施工模式，**为、北京**公司、天津华夏公司均认可**为、天津华夏公司为包清工施工，材料费、机械费均由发包人北京**公司向指定材料公司、机械设备租赁公司支付。***对该模式不予认可，法院向其释明其提交的结清证明及票据均非**为、北京**公司、天津华夏公司确定的材料公司及机械设备租赁公司，其并未提交上述公司出具的费用垫付支付情况的证据。 **为主张因***施工存在质量问题进行返工，包括：2020年9月1日至2020年9月30日管线地面返工修复400米无机料280平米8428元、渣土外运11900元，2021年5月23日至2021年5月24日返工井盖修复10套6000元，2021年返工井盖修复49套35400元，合计返工费用61728元，其提交返工施工照片、聊天记录、整改通知书、返工明细等。***对此不予认可，其主张上述证据无法确认返修的项目为案涉项目，且**为在***施工半年时间未通知其进行返工抢修，未通知抢修进行返修，系**为自身原因所致。北京**公司认可其中部分内容，即案涉施工确实存在质量问题并被要求整改。 **为主张***施工时挖坏电缆且隐瞒回填，导致：更换电缆100米主材费80000元，电缆沟修复70平米及路面修复16平米共计86平米施工费15271.6元，合计95271.6元，其要求在保证金10万元中扣除。**为就此提交如下证据：1、现场挖掘机司机**2021年8月25日出具的证明，主要证明**挖坏电缆，隐瞒未报直接回填，下雨后零电，导致物业需更换100米左右电缆线；**为***施工人员，***对该证明不予认可，其主张系挖掘机司机挖断电缆，与其施工队无关。2、2020年11月12日收据。内容为颐和园管理处个人出具的收到自来水公司新建宫门21号院电缆抢修材料费和施工费80000元，特此证明。因施工有抢修任务未到现场，由管理方（园方代收），随后转交。***对此不予认可。 一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的个人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生的款项没有法律依据。***作为个人，其并无劳务施工的资质，其系与**为签订的《内部承包协议书》，双方均无劳务分包施工资质，因此该合同应属无效。 本案中，***诉讼请求分为三项，对此法院分别予以论述。第一部分基于其与**为签订的《内部承包协议书》，其提供劳务施工，承包方式清包工，因此双方所涉及到的费用仅为劳务费用，**为按照发包人北京**公司与劳务分包人天津华夏公司的劳务工程款总结算金额801636.64元作为依据主张劳务费用，缺乏合同及法律依据，且其提交的证据不足以证明所有劳务分包工程全部由其施工，对此法院不予支持，应按照诉讼中双方确认的劳务工程款（扣除已付款）予以认定，即201800元，对于劳务工程款争议部分，***提交的证据均无**为确认，对此法院不予支持。 就***诉讼请求第二部分，即请求判令北京**公司支付施工期间的辅助材料费154034.4元、渣土运输费130150元，器械设备使用费130800元、人员房租26000元、生活费35000元，施工杂费50000元共计525984.4元，对此法院认为，**为与***签订的《内部承包协议书》，其提供劳务施工，承包方式清包工，并不存在上述费用应由其垫资的内容；**为通过天津华夏公司与发包人北京**公司结算的工程亦为包清工方式的劳务分包，亦不含有垫资内容，诉讼中经**为、天津华夏公司及北京**公司确认，包清工外的所有材料、机械费用均应由发包人北京**公司与案外供材公司及机械设备租赁公司确认后付款，***、**为及天津华夏公司均无支付或垫付上述费用的合同依据，因此，即便***实际垫付了包清工外的其他费用，亦非本案建设工程分包合同项下的法律关系，其与北京**公司之间，在不存在书面或口头合同约定的前提下，不得以合同作为请求权基础，向后者主张垫付费用。因此，在本案中，对***该项诉讼请求，法院不予支持。 就***主张的诉讼请求第三部分，即返还保证金10万元，**为主张因***施工时挖坏电缆造成损失为：更换电缆100米主材费80000元，电缆沟修复70平米及路面修复16平米共计86平米施工费15271.6元，合计95271.6元，**为提交的证人证言系挖机司机提供，***明确否认电缆系其挖断并主张系挖机司机操作失误造成，单凭此证据无法确认电缆挖断系***施工造成，而**为提交的颐和园管理处相关人员出具的收据及照片，仅能证明发生了电缆损坏并修复的事实，仍不足以认定系***施工造成，因此该部分保证金应当予以返还。 就**为反诉要求***支付返工费用61728元，其提交的证据以及北京**公司的陈述可以证明存在返工的事实，但与电缆损坏修复的情形一样，在**为主张现场存在其本人施工队及***施工队的情况下，其提交的证据不足以证明其返修部分即为或全部为***施工队施工质量不合格造成，在双方未办理退场手续明确施工范围的情况下，且考虑**为明知***不具备施工资质仍将部分劳务工程分包给后者的因素，对于**为的反诉请求，法院不予支持。鉴于双方就劳务工程款并未进行结算，且对损害赔偿、工程保证金抵扣等问题存在极大争议，对于***要求支付逾期利息的诉讼请求，法院亦不予支持。***虽追加天津华夏公司作为被告参加诉讼，但并未对其提出相应诉讼请求，对此应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条关于起诉条件的规定予以处理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第（三）项的规定，判决：一、***与**为签订的《内部承包协议书》无效；二、**为于本判决生效后十五日内，支付***剩余劳务工程款201800元；三、**为于本判决生效后十五日内，返还***工程保证金100000元；四、驳回***对**为的其他诉讼请求；五、驳回***对北京市自来水集团**市政工程有限公司的全部诉讼请求；六、驳回***对天津华夏建安建筑劳务服务有限公司的起诉；七、驳回**为的全部反诉请求。 本院二审期间，北京**公司提交录音证据，证明《颐和园自来水项目成本清单》上的签名实为***经理代**为确认与***之间的调解结果而为。因该证据与本案争议焦点并无关联，本院不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同，应为无效。本案中，***承包涉案劳务工程，但其并不具备相应的施工资质，故一审法院认定其与**为签订的《内部承包协议书》无效正确，本院对此予以确认。由于***实际进行了施工，故其有权主张所施工部分的工程款。***、**为双方对于扣除已付款后的人工费201800元予以认可，本院对此不持异议。关于***主张的“市场临时工人工资”25500元。因***、**为并未就涉案工程进行结算，该项费用亦未在双方核对工程量时经**为确认，故本院对***该项主张不予支持。 关于***上诉主张北京**公司向其支付施工期间的辅助材料费154034.4元、渣土运输费130150元，器械设备使用费130800元、人员房租26000元、生活费35000元，施工杂费50000元共计525984.4元。而根据已查明事实，***系清包工，且**为、天津华夏公司及北京**公司均确认，包清工外的所有材料、机械费用均应由北京**公司与案外供材公司及机械设备租赁公司确认后付款，在***并未与北京**公司就垫付材料款、机械费用等协商一致的情况下，其要求北京**公司支付上述费用，缺乏依据。关于***提出由**为就该费用与北京**公司承担连带责任的主张。因***该项主张超出其一审诉讼请求的范围，本院不予处理。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9315元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十一日 法官助理　李　正 书 记 员　杨　帆