某某、石家庄风扬科技有限公司劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终7113号上诉人（原审原告）：**，男，1987年3月29日生，汉族。上诉人（原审被告）：石家庄风扬科技有限公司，住所地：石家庄市桥西区新石中路375号金石大厦C座811室。法定代表人：杨立斌，该公司总经理。委托代理人：赵长亮，该公司员工。委托代理人：黄宏，该公司员工。上诉人**、石家庄风扬科技有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服唐山高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0291民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘江静任审判长、审判员周丽、周文参加的合议庭，书记员张倩担任法庭记录，审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年6月2日，原告**应聘到被告石家庄风扬科技有限公司，从事移动室分维护工程师工作，实际工作地点为唐山市区。原被告双方未签订书面的劳动合同，双方口头约定试用期为两个月，试用期工资为2500元，两个月后工资为2850元。2017年1月5日，被告单位唐山地区负责人电话通知原告，欲将原告调至电信项目组工作，原告以颈椎不好，不适合办公室工作为由，拒绝到新岗位工作。被告负责人称如果原告拒绝服从安排，就希望原告主动离职。原告当即在电话中通知被告唐山地区负责人，2017年1月6日后就不再上班，被告唐山地区负责人表示同意。故自2017年1月6日起，原告未再去被告处工作，被告亦未再支付原告工资。原告在被告单位工作期间，每天工作时间为冬季8:30至17:30，夏季8:30至18:00，中午有午休时间，每周工作六天，休息一天，休息日并不固定。被告提供的原告工资明细中加班费项目一栏为空。2017年2月13日，原告就本案争议向唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年3月29日，仲裁机关作出裁决，要求被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资17100元，由被告为原告补缴2016年6月至2016年9月的社会保险费，对原告申请的其他事项不予支持。原告对此裁决不服，来院起诉。**一审起诉，请求：1.判决被告支付原告试用期差额工资及100％经济补偿金共1200元；2.判决被告支付原告强制解除劳动合同违约金共5700元；3.判决被告支付原告加班费及100%经济补偿金共15963元；4.判决维持劳人仲案（2017）4号裁决书第（一）（二）项裁决；5.判决被吿承担本案诉讼费。原审法院认为，原告应聘到被告处工作，双方存在事实劳动关系。被告未与原告签订书面劳动合同，应向原告支付二倍工资，故原告要求被告再支付六个月的工资17100元，有理据，原审法院予以支持。原告主张被告违法设定三个月试用期应支付两个月试用期差额工资的请求，根据被告提供的工资明细，原告试用期为两个月。因双方未签订书面劳动合同，且原告在被告处工作未满一年，原审法院确定原告试用期为一个月，被告应支付另一个月试用期工资差额350元。原告主张被告违法解除劳动合同应支付赔偿金5700元，根据原告与被告唐山地区负责人的通话录音可以证明，双方系协商一致解除的劳动关系，故原告此诉请理据不足，原审法院不予支持，但被告应支付原告一个月的工资2850元作为经济补偿金。原告要求被告支付加班费的诉请，根据双方陈述，原审法院认定原告每天工作8小时，每周工作六天，共48小时，每周休息一天，休息日不固定。根据《劳动法》第三十六条规定，劳动者平均每周工作时间不超过44小时，故本院认定原告每周加班时间为4小时。因原告休息日不固定，且每周休息一天符合《劳动法》的规定，故原审法院认定被告应按原告工资标准的150%支付加班费。自2016年6月2日至2017年1月5日，原告在被告单位工作共31周，故本院认定原告加班时间为124小时，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，本院认定原告的小时工资为16.38元（2850元÷21.75天÷8小时/天），因此被告应支付原告加班费3047元。原告的工资构成中加班费一项为空，故被告主张已支付加班费的抗辩原审法院不予支持。原告要求被告按100%的标准加倍支付试用期差额工资及加班费赔偿金的主张，因劳动行政部门尚未做出责令支付的决定，被告不存在逾期不支付的情形，故原告此主张理据不足，原审法院不予支持。原告要求被告补缴2016年6月至2016年9月的社会保险费，不属于人民法院民事案件受案范围，原审法院对此不予涉及。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告石家庄风扬科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付未签订书面劳动合同的双倍工资17100元；二、被告石家庄风扬科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**补发工资差额350元；三、被告石家庄风扬科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付经济补偿金2850元；四、被告石家庄风扬科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付加班费3047元；五、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告石家庄风扬科技有限公司负担。判后，**与石家庄风扬科技有限公司均不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判。**主要上诉理由是：公司违法解除劳动合同，应按经济补偿金的二倍支付赔偿金，加班费应按每周工作40小时计算加班时间，且应按二倍日工资支付加班费，因公司存在拖欠加班费情形，应加付赔偿金等。上诉人石家庄风扬科技有限公司上诉称，根据双方通话录音可以证明，因**自身原因主动辞职，不应支付其经济补偿金，**工作期间不存在加班情况，不应支付其加班费等。经审理查明，二审法院查明的事实与一审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、书证等证据记录在卷予以证实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**主张石家庄风扬科技有限公司违法解除劳动合同，其未能提供相关证据，原审根据双方的通话录音，认定双方系协商一致解除的劳动关系，故判决由石家庄风扬科技有限公司支付**经济补偿金符合法律规定。石家庄风扬科技有限公司上诉称因**自身原因主动辞职，不应支付其经济补偿金的主张，理据不足，本院不予支持。上诉人**主张加班费的请求，根据双方陈述，原审法院认定原告每天工作8小时，每周工作六天，共48小时，每周休息一天，休息日不固定。原审根据《劳动法》”劳动者平均每周工作时间不超过44小时”的规定，判令石家庄风扬科技有限公司应按**工资标准的150%支付加班费并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人上诉所提理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人**、石家庄风扬科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长刘江静审判员周丽审判员周文二〇一七年十月十一日书记员张倩