***、北京时代正邦科技股份有限公司大连分公司与北京时代正邦科技股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终3949号

上诉人（原审原告)：***，男，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：于德生、元苹苹，均系辽宁青松律师事务所律师。

上诉人（原审被告)：北京时代正邦科技股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区长江东路89C号1单元11层1号。

负责人：宫本月，该公司经理。

委托诉讼代理人：傅秀云，该公司职员。

委托诉讼代理人：欧海波，辽宁东亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京时代正邦科技股份有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园B-6号楼C座三层C302A。

法定代表人：姜伟斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：欧海波，辽宁东亚律师事务所律师。

上诉人***、上诉人北京时代正邦科技股份有限公司大连分公司（以下简称”正邦大连公司”）为与被上诉人北京时代正邦科技股份有限公司（以下简称”北京正邦公司”）劳动合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、改判原判第一项为确认***与正邦大连公司自2015年9月15日至2018年9月14日期间存在劳动关系；2、改判原判第二项、三项按照工资标准1万元进行支付拖欠工资以及经济补偿金，支付至实际支付之日；3、改判北京正邦公司承担连带支付责任。事实和理由：一、***与正邦大连公司之间的劳动关系自2015年9月15日至今依然存在。1、***与正邦大连公司建立三年期的劳动关系：2015年9月15日至2018年9月14日，书面劳动合同足以证实。2、2016年11月30日，正邦大连公司以连续旷工为由，通知解除与***的劳动关系，***对此不予认可，***不存在旷工的事实。3、正邦大连公司2016年11月30日寄发通知书的事实也证明不存在2015年11月12日解除合同的事实。二、***与正邦大连公司自2015年9月15日建立劳动关系，工资标准为每月1万元。三、北京正邦公司应与正邦大连公司承担连带支付责任。

正邦大连公司辩称，不同意***的上诉请求，提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误与遗漏。1、一审法院认定”自2015年11月9日起，被告关闭原告企业邮箱通道”为认定事实错误。2、一审法院没有认定***自2015年11月9日起连续三天旷工，且至今未向正邦大连公司提供任何劳动的事实。3、一审法院没有认定正邦大连公司于2015年11月12日已经实际解除了与***劳动合同的事实。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为”被告时代正邦大连分公司于2016年11月30日作出的解除劳动合同的通知，该通知于2016年12月1日由原告收到。双方的劳动合同关系应自该通知到达日即2016年12月1日解除。在此期间，原告与时代正邦大连分公司间存在劳动关系”为适用法律错误。一审法院混淆了《解除劳动合同通知书》生效时间与送达时间的区别，正邦大连公司向***发出《解除劳动合同通知书》是出于完善相关文件的目的，不是在***不知道劳动合同已经解除情况下对其进行告知。2、一审法院认为”关于原告主张的拖欠工资及经济补偿金一节......在该日（2015年11月9日）之后至原、被告间劳动合同终止日，因被告时代正邦大连分公司的原因未能给原告提供劳动条件，故非为原告违反合同约定。被告应就劳动合同期内给予原告发放工资”为适用法律错误。3、一审法院认为”......并按25％计算该拖欠工资的经济补偿金”为适用法律错误。一审判决作出之前《违反和解除劳动关系的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）已被人力和资源社会保障部2017年11月24日发布的《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发［2017］87号）所废止。

北京正邦公司辩称：不同意***的上诉请求，同意正邦大连公司的上诉意见。

***向一审法院提起诉讼请求：1、确认***与正邦大连公司之间存在劳动关系(合同自2015年9月15日至2018年9月14日)；2、判令正邦大连公司自2015年11月1日起按每月1万元标准支付劳动合同期内拖欠原告工资（截至2017年10月为26万元以及25%经济补偿金65000元）；3、北京正邦公司承担连带支付责任。

一审法院认定的事实是：被告正邦大连公司于2015年9月18日成立，原告与被告正邦大连公司于2015年9月15日签订劳动合同书，约定合同期限自2015年9月15日起至2018年9月14日止，约定原告从事销售工作，月工资标准为5000元。于每月十号及十号以后的三个工作日前以货币或转账形式足额支付原告工资。自2015年11月9日起，被告关闭原告企业邮箱通道，原告未再在被告时代正邦大连分公司考勤签到。2015年11月12日被告正邦大连公司将原告保险、公积金转出。2016年11月30日，被告正邦大连公司制作《解除劳动合同关系通知书》与原告解除劳动合同关系。理由为原告连续旷工，严重违反公司规章制度。该通知书向原告邮寄送达。原告于2015年9月14日开立在被告正邦大连公司处的工资账户。该账户体现于2015年11月10日转入工资9993元，于2015年12月10日转入工资120元。

另查，原告作为申请人于2016年11月4日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为正邦大连公司。请求：一、确认双方自2015年11月至2016年11月3日期间存在劳动关系；二、支付2015年11月至2016年10月拖欠工资12万元及25%经济补偿金3万元。后大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字[2016]第1934号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2015年9月18日至2016年11月3日存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付2015年11月1日至8日工资1149元及25%经济补偿金287元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。

一审法院认为：原、被告间的劳动合同有明确的签订时间，故应自该合同签订时成立劳动关系。正邦大连公司虽于2015年9月18日成立，但其对成立前的用工事实予以确认，一审法院予以认可。被告正邦大连公司于2016年11月30日作出解除劳动合同的通知，该通知于2016年12月1日由原告收到。双方的劳动合同关系应自该通知到达日即2016年12月1日解除。在此期间，原告与正邦大连公司间存在劳动关系。原告请求确认自2015年9月15日至2018年9月14日双方存在劳动关系（与原诉状有变更，原诉讼请求计算至2016年11月3日），对截止至2016年11月3日的部分，一审法院予以支持。超出该时段外的部分，因未经过劳动争议仲裁前置，故一审法院不予处理。关于原告主张的拖欠的工资及经济补偿金一节，因原告自2015年11月9日起未再在正邦大连公司工作，被告单位发放工资按照合同约定应每月的10日发放工资，现未有证据证明该日前原告的工资未予发放，故在2015年11月9日前被告正邦大连公司不存在拖欠原告工资的事实。在该日之后至原、被告间劳动合同终止日，因被告正邦大连公司的原因未能给原告提供劳动条件，故非为原告违反合同约定。被告应就劳动合同期内给予原告发放工资。给付工资的标准，应按合同约定，以每月5000元为标准，并按25%计算该拖欠工资的经济补偿金。对合同期外的部分，一审法院不予支持。关于原告在庭审时变更请求，要求给付2016年11月3日之后的工资的请求，因该部分请求未经过仲裁前置程序，故一审法院不予处理。关于原告要求被告北京正邦公司承担连带支付责任的请求，因被告正邦大连公司同原告建立的劳动合同关系，且其能够独立民事责任，故被告北京正邦公司不应承担责任。一审法院判决：一、确认原告***与被告北京时代正邦科技股份有限公司大连分公司自2015年9月15日至2016年11月3日期间存在劳动关系；二、被告北京时代正邦科技股份有限公司大连分公司给付原告自2015年11月9日至2016年11月3日期间的拖欠工资60517元（11个月×5000元+5000元÷21.75×24天）；三、被告北京时代正邦科技股份有限公司大连分公司给付原告拖欠工资的经济补偿金15129元（60517×25%）；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三（该序号错误应为一审法院笔误）、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告北京时代正邦科技股份有限公司大连分公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判查明事实予以确认。

本院另查明：2017年11月24日，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》因人力资源社会保障部发布的《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]第87号）已被废止。

本院认为，结合本案各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、正邦大连公司与***的劳动关系存续期间问题；二、正邦大连公司向***发放的工资标准及应否支付拖欠工资经济补偿金问题；三、北京正邦公司应否与正邦大连公司承担连带支付责任问题。

一、关于***与正邦大连公司的劳动关系存续期间问题，本院认为，双方劳动关系存续期间为2015年9月15日至2016年12月1日。2015年9月15日，***与正邦大连公司签订书面劳动合同。2016年11月30日，正邦大连公司向***发出《解除劳动合同关系通知书》载明”我单位决定于2016年11月30日起与您解除劳动关系”，***于2016年12月1日收到该通知，该通知中载明解除合同时间为2016年11月30日，并非2015年11月12日。若正邦大连公司主张2015年11月12日即与***解除劳动合同关系，其应在《解除劳动合同关系通知书》中表述为”我单位决定于2015年11月12日起与您解除劳动关系”，在其主张与***已于2015年11月12日解除劳动关系的情况下，仍写为”2016年11月30日”与常理不符。另外，***主张2016年11月3日至2018年9月14日与正邦大连公司存在劳动关系未经劳动争议仲裁前置，不予处理，故一审法院确认***与正邦大连公司自2015年9月15日至2016年11月3日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。

二、关于正邦大连公司向***发放工资标准及应否支付拖欠工资经济补偿金问题，本院认为，2015年9月15日，双方签订书面劳动合同中明确约定正邦大连公司向***支付计时工资，工资标准为5000元/月，且正邦大连公司以5000元/月的工资基数为***缴纳社保，故一审法院认定***工资标准为5000元/月并无不当，本院予以维持。***主张以每月1万元作为工资标准，没有证据支持，对其主张本院不予支持。

关于拖欠工资25％的经济补偿金一节，根据2017年11月24日人力资源社会保障部发布的《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]第87号），《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，一审法院2018年1月9日作出判决仍依据该办法判令正邦大连公司支付***拖欠工资25％的经济补偿金显为不当，本院予以纠正。

三、关于北京正邦公司应否与正邦大连公司承担连带支付责任问题，本院认为，***与正邦大连公司签订书面劳动合同，由正邦大连公司向其支付工资、缴纳社保等，***提供的劳动对象为正邦大连公司而非北京正邦公司，由北京正邦公司承担连带责任没有事实和法律依据，故北京正邦公司不应承担连带支付责任，一审法院此节认定并无不当，本院予以维持。

另外还需说明的是在一审判决主文中因笔误出现了两个序号三判项，本院判决主文中的撤销原判第三项，包括撤销经济补偿金的判项也包括驳回其他诉讼请求的判项。

综上所述，***上诉请求并不成立；正邦大连公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初351号民事判决第一项、第二项；

二、撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初351号民事判决第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元（***预交）；二审案件受理费***预交10元，北京时代正邦科技股份有限公司大连分公司预交10元，总计30元，由***负担10元，北京时代正邦科技股份有限公司大连分公司负担20元。

本判决为终审判决。

审判长　霍　宏

审判员　刘小南

审判员　王　亮

二〇一八年七月十六日

书记员　王丽秋