某某、安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

(2018)皖01民终5881号

上诉人（原审被告）：**，男，1973年8月14日出生，汉族，住安徽省利辛县。

委托诉讼代理人：***，安徽汉合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市经开区金寨南路44号，统一社会信用代码9134012314934512XF。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，安徽人杰律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司（以下简称庐南公司）保证合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初603号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

戴燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：2016年1月28日戴燕与庐南公司签订的三方协议第四条明确约定“丙方最终被法院判决无法执行利辛县徽嵘置业有限公司名下房产，则丙方的保证责任免除”。事实上，该条约定的法院无法执行的房产是依据生效的2015年8月14日的(2015)利民一初字第02951号调解书中的戴燕2300万元债权及2014年12月9日诉讼查封的47套价值相当于2300万元的房产。而在本案三方协议之后，案外人利辛县徽嵘置业公司提出执行异议后在2016年3月30日达成调解将47套中25套房产价值相当于2300万的一半留给了戴燕，由于种种原因至今这25套房产也没有办理房产证。在涉案协议签订后戴燕并没有实现到本案第四条约定—执行到利辛县徽嵘置业有限公司的名下47套房产，实现戴燕的2300万元债权。因此戴燕的保证责任免除。二、一审法院没有追加主债务人***，在程序及实体认定上存在错误。本案协议的主债务人是***，***陈述在其工程款中通过***在2013年10月29日转账45万元给庐南公司计算为还本案借款，及通过***在2013年11月28日为庐南公司垫付16万多元的税款计算为其还本案借款，庐南公司并没有将上述款项计算到本案还款。

庐南公司辩称，2016年1月28日协议书上所述的判决书(或裁定)指的是利辛县人民法院(2015)利民一初字第04378号民事调解书，而不是之前的02951号民事调解书。第04378号民事调解书所涉总计25套房产已由**登记至利辛县利星商贸有限公司名下，该商贸公司是戴燕实际控制和投资，即**实际已经取得了房产。二、根据担保法的规定，债权人既可以起诉债务人，也可以起诉承担连带保证责任的保证人。因此，如何选择起诉，是债权人的权利，人民法院也无须追加债务人***作为本案被告。***陈述其在工程款中通过俞能亮在2013年10月29日转账45万元给庐南公司计算为还本案借款，及通过***在2013年11月28日为庐南公司垫付16万多元的税款计算为还本案借款，未提供相应证据证实，戴燕要求将上述款项作为还款抵扣借款明显没有事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

庐南公司向一审法院起诉请求：戴燕向庐南公司支付400万元，并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年8月10日，庐南公司通过建设银行肥西支行转款400万元给安徽省福嵘建设投资有限公司。2012年1月10日，***出具了一张借条，借条注明“今借到安徽庐南建设集团建筑安装有限公司人民币肆佰万元正，此款用于霍邱徽商大市场配套工程。此据，借款人：农家福霍邱项目负责人***2012.1.10”。2016年1月28日，庐南公司作为甲方，安徽省福嵘商业经营管理有限公司、***、余年琴作为乙方，**作为丙方，签订了《协议书》，协议约定:1、乙方目前欠甲方人民币400万元，现乙方在利辛县的资产(利辛县徽嵘置业有限公司名下房产)已被丙方申请保全。2、甲、乙、丙三方经协商，丙方为乙方欠款提供连带责任保证。3、丙方承诺在丙方强制执行利辛县徽嵘置业有限公司名下房产时首先将房产直接过户至甲方名下或将所得拍卖款优先支付甲方。4、如丙方最终被法院判决(或裁定)无法执行利辛县徽嵘置业有限公司名下房产，或乙方与安徽徽商农家福有限公司《终止协议》无效，则丙方的保证责任免除。5、如丙方违反本协议承诺，甲方有权向甲方所在地法院起诉。6、本协议一式三份，各方签字(盖章)生效。协议下方甲、乙、丙三方分别签字、盖章。利辛县徽蝾置业有限公司起诉**、安徽省徽嵘商业经营管理有限公司、第三人安徽徽商农家福有限公司案外人执行异议之诉一案，经利辛县人民法院调解结案，该案(2015)利民一初字第04378号《民事调解书》确定:1、安徽省福嵘商业经营管理有限公司于调解书生效之日起三日内安徽省福嵘商业经营管理有限公司将25套房产(6#楼一层107、108、135、136、137，8#楼一层116、117、118、119、120，8#楼2层以上2F、3F、4F，13#楼1-2层120，24#楼12层109，31#楼1-2层102、119，35#楼)归戴燕所有，作为安徽省福嵘商业经营管理有限公司偿还戴燕的借款。2、利辛县徽嵘置业有限公司于本调解书生效之日起十五日内与被告**签订购房合同，并开出25套房产购房发票；待涉案房产验收合格之日起30日内协助被告**办理上述25套房产登记。**独自出资于2016年5月25日设立一人有限责任公司—利辛县利星商贸有限公司，上述(2015)利民一初字第04378号《民事调解书》有关房产陆续从利辛县徽嵘置业有限公司转移登记至利辛县利星商贸有限公司名下。庭审中，戴燕明确认可利辛县商贸有限公司是其一人全面控制的公司，并认可已取得调解书所述的涉案房产。

一审法院认为，当事人双方进行经济往来，应当坚守诚实信用原则，按照双方约定及时履行各自义务。本案存在以下争议焦点：一是庐南公司、**、安徽省福蝾商业经营管理有限公司、***、余年琴于2016年1月28日所签订的《协议》是否有效?二是《协议》中戴燕自愿作为安徽省福嵘商业经营管理有限公司、***、余年琴的欠款提供连带责任保证，是否成立?焦点一，庐南公司、**、安徽省福嵘商业经营管理有限公司、***、余年琴于2016年1月28日所签订的《协议》是各方真实意思表示，不违反法律规定，是有效协议。焦点二，通过庭审查证，**对《协议》约定成就条件均认可；《协议》中约定安徽省福嵘商业经营管理有限公司、***、余年琴欠庐南公司借款本金400万元的事实清楚；戴燕自愿作为安徽省福嵘商业经营管理有限公司、***、余年琴的欠款提供连带责任保证成立。戴燕辩称，其也是受害者，***个人欠其钱，不愿履行《协议》的抗辩与本案无关，一审法院不予认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条之规定，判决：**于判决生效之日后十日内一次性偿还安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司400万元，本案一审案件受理费19400元，由**负担。

双方当事人二审期间均未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据**与庐南公司及***等人签订的协议书约定，**自愿为***等人欠庐南公司的400元借款提供连带保证，同时协议约定戴燕无法执行利辛县徽嵘置业有限公司名下房产时该保证责任免除，**主张其只要未取得利辛县徽嵘置业有限公司名下的全部47套房产产权则保证责任免除，因协议书中该处约定对利辛县徽嵘置业有限公司名下房产未作细分，则根据协议书第1条的约定，该房产应指**查封并申请强制执行的全部47套房产，同时根据协议书第3条戴燕在强制执行上述房产时首先房产直接过户至庐南公司名下或将所得拍卖款优先支付庐南公司，即只要戴燕强制执行到利辛县徽嵘置业有限公司名下房产，则其就要优先偿还***等人欠庐南公司的400万元借款，由此可知保证责任免除的条件为戴燕无法强制执行利辛县徽嵘置业有限公司名下全部47套房产。现**经过与利辛县徽嵘置业有限公司等调解确定25套房产归戴燕所有，并且该房产已登记至**设立的一人公司利辛县利星商贸有限公司名下，协议书中所约定的保证责任免除条件已不会成就，故**应当对***等人所欠庐南公司的400万元承担连带清偿责任。**为案涉债务的连带保证人，庐南公司直接起诉戴燕要求其承担连带保证责任，符合法律规定，**主张应当追加***为本案当事人，与法相悖，本院不予采信。**另主张***已偿还本案部分借款，但未能提供证据加以证实，本院亦不予采信。因本案系债权人直接起诉连带保证人戴燕要求其承担保证责任，故本案案由应为保证合同纠纷。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费38800元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年九月二十六日

书记员***

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……