厦门市铜宁工贸有限公司与福建天重钢结构建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）厦民终字第3569号

上诉人（原审被告）福建天重钢结构建筑工程有限公司。

法定代表人黄友平，总经理。

委托代理人黄晓萍、张家英，福建凌一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）厦门市铜宁工贸有限公司。

法定代表人黄浩，总经理。

委托代理人李小军、尤炳良，北京中银（厦门）律师事务所律师。

上诉人福建天重钢结构建筑工程有限公司（下称天重公司）因与被上诉人厦门市铜宁工贸有限公司（下称铜宁公司）承揽合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10017号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2014年7月10日，铜宁公司向原审法院起诉，请求判令：天重公司立即向原告铜宁公司支付拖欠的工程款10万元，并支付逾期付款违约金（按每日万分之五标准自2013年1月1日起计至实际付款之日止）。

原审判决查明，铜宁公司与天重公司双方于2012年9月13日签订《涂装工程施工合同》，约定天重公司为甲方，铜宁公司为乙方，甲方将其承包的位于翔安马巷火炬产业区的安台创新科技（厦门）厂房三期新建工程组装栋（二）钢构防火涂料涂装工程承包给乙方施工，工程内容为钢梁及次构件刷防火涂料，乙方在接到甲方书面通知二日内进场施工，总工期为有效工作日7天，承包方式为防火涂料施工价格采用包工包料包消防验收形式，工程款包干价为10万元分期支付，乙方接到甲方书面进场通知三日内，甲方在2012年9月18日前支付工程款5万元给乙方，验收合格后三日内结清全部工程款；如在乙方施工完毕60天内非乙方原因导致工程无法按期验收，甲方同样须在一周内支付相应的工程款；甲方不按时付款，每超一天甲方必须向乙方支付所欠金额的千分之三违约金至付清工程款。《涂装工程施工合同》加盖了铜宁公司与天重公司的单位印章，合同的甲方代表人签字为”曹春生”、乙方代表人签字为”朱细通”。

合同签订后，铜宁公司完成了安台创新科技（厦门）厂房三期新建工程组装栋（二）钢构防火涂料涂装工程施工，并将承包的工程交付给天重公司。讼争工程项目已于2012年12月28日通过消防验收。

原审判决查明以上事实，有《涂装工程施工合同》（编号：TN-20120913）、建筑工程消防验收公告以及双方当事人的庭审陈述等为证。

本案有争议的事实为：

一、天重公司是否已向铜宁公司支付工程款以及付款的金额、时间、方式。

天重公司提供转账记录以及证明，证明天重公司通过授权代表人曹春生分别于2012年10月12日、2012年10月26日向铜宁公司签订合同的代表人朱细通账户转账4万元、5万元。上述付款系支付《涂装工程施工合同》项下的工程款。另外，天重公司主张其自行整改支出1万元，与应付铜宁公司的工程款余款冲抵，但天重公司未就其自行整改讼争工程项目支出1万元提交证据。

铜宁公司认为，讼争合同是2012年9月13日签订，根据合同约定在2012年9月18日应该付款5万元，曹春生支付4万元给朱细通的时间、金额与合同约定均不符合。根据合同约定，讼争工程消防验收合格后才支付尾款，讼争工程在2012年12月28日才通过消防验收，天重公司不可能在2012年10月26日就支付工程款。铜宁公司从未向天重公司指令付款给他人，天重公司主张其支付的钱属于他人之间的其他经济往来。

原审法院分析认为，曹春生、朱细通虽分别代表甲乙双方在《涂装工程施工合同》签字，但曹春生并未到庭确认其向朱细通付款系因接受天重公司的指令支付，天重公司也未提交铜宁公司指令其向”朱细通”付款的证据，且天重公司未提交证据证明其支出讼争工程整改费用1万元，结合《涂装工程施工合同》对付款期限的约定内容，原审法院认为，天重公司提供的证据不足以证明其向铜宁公司支付了工程款。

二、铜宁公司完成钢构防火涂料涂装工程后在2012年12月28日前是否存在质量问题，整改由谁完成。

天重公司认为，铜宁公司提供的建设工程消防验收公告足以证明在2012年12月13日讼争工程的第一次消防验收结果为不合格。讼争工程能够通过验收是天重公司自行整改的结果。

铜宁公司确认第一次消防验收没有通过，但主张后续的整改工作是铜宁公司完成的。

原审法院分析认为，铜宁公司与天重公司对讼争工程项目在完工后至2012年12月28日期间存在质量问题而未通过消防验收并无异议，原审法院给予认定。鉴于合同约定由铜宁公司承包完成讼争工程项目，因讼争工程项目已经完成并经验收，天重公司主张其在工程项目完工后至2012年12月28日期间对讼争工程项目自行整改，却未就其自行整改工程项目提交证据，应当承担举证不能的不利后果。故，原审法院认为，天重公司不能证明讼争工程能够通过验收是其自行整改的结果。

综上，原审法院认为，铜宁公司与天重公司自愿订立《涂装工程施工合同》，内容合法，应当认定为有效合同。天重公司未依约支付工程款，至今尚欠工程款10万元，构成违约，应当承担违约责任。现铜宁公司要求天重公司支付工程款10万元，并要求其按每日万分之五的标准支付逾期付款违约金，符合法律规定，应予支持。天重公司的抗辩意见，缺乏相应的事实佐证，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：天重公司于本判决生效之日起十日内给付铜宁公司工程款10万元，并支付逾期付款违约金（自2013年1月1日起至实际付款之日止，按每日万分之五计算）。案件受理费1424元，由天重公司负担。

宣判后，上诉人天重公司不服，向本院提起上诉。

上诉人天重公司上诉称，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由如下。一、原审判决认定事实错误，应当依法改判。原审中上诉人提交的《转账凭证》、《说明》，结合被上诉人作出的朱细通系其公司副总经理，系其签订、履行案涉合同的代表人之陈述，充分证明了上诉人已向被上诉人支付9万元工程之事实。原审法院对上诉人付款的主张不予认定的理由不能成立。1、上诉人提交的证据充分证明其通过曹春生账户分别于2012年10月12日、10月26日向被上诉人工作人员朱细通的账户转入了40000元、50000元款项。被上诉人应当为其工作人员朱细通的行为承担法律后果。原审法院采信被上诉人提出的朱细通的收款行为系其与曹春生个人之间的经济往来、与本案无关之主张，明显有悖事实。其次，从《钢构防火涂料涂装工程合同》内容看，双方当事人并未明确约定收款账户、收款人。上诉人在朱细通作为被上诉人公司的副总经理，系被上诉人一方处理案涉工程事务负责人的情况下，将其提供个人账号为收款账户并要求将款项转入该账号的行为视为被上诉人的意思表示，进而委托曹春生将款项转入该账号，是合情合理的。退一万步说，被上诉人若认为朱细通没有收款的权利，早在朱细通收取第一笔款项时就应向被上诉人提出。然，被上诉人在上诉人将款项转入朱细通账户近2年的时间里，都未对朱细通的收款行为提出异议，也从未向上诉人主张付款。应当认定被上诉人对朱细通的收款行为是认可的。2、原审法院以曹春生未到庭确认其向朱细通付款系因接受天重公司的指令支付为由，对上诉人提交的《说明》不予采信是错误的。曹春生以《说明》作为作证手段符合证据规则，且原审庭审中被上诉人对《说明》的真实性、合法性均无异议，原审法院亦未要求曹春生到庭接受询问，故上诉人提交的《说明》应当被采信。而就本案而言，除曹春生出具的《说明》明确载明其于2012年10月12日、26日转入朱细通账户的款项系”根据福建天重钢结构建筑工程有限公司的委托，代其向厦门市铜宁工贸有限公司支付的工程款”以外，上诉人还提交了与之相对应的《转账凭证》，该两份证据再结合曹春生、朱细通均系案涉合同及工程项目的代表人、负责人之事实，在被上诉人没有证据证明被上诉人、朱细通与曹春生有其他经济往来的情况下，应当认定曹春生于2012年10月12日、26日支付到朱细通账上的两笔款项系受上诉人委托支付给被上诉人的工程款。3、原审法院以曹春生转账时间与《涂装工程施工合同》对付款期限的约定不符，对上诉人付款主张不给予认定是错误的。首先，上诉人在2012年10月12日支付40000元是依据合同实际履行情况作出的，符合常理，应当给予认定。本案案涉合同第三条约定”乙方在接到甲方书面通知二日内进场施工，总工期为有效工作日7天。”，第八条则约定”乙方接到甲方书面进场通知三日内，甲方在2012年9月18日前支付工程款伍万元给乙方。”从被上诉人提交的证据2”施工检验记录”所记载的施工单位自评的时间”2012年10月10日”，以及庭审中被上诉人作出的上诉人未在2012年9月18日之前向其发出施工通知、上诉人在此日期前未进场施工之陈述，充分证明案涉工程在实际履行中发生了变更，上诉人未在2012年9月18日发出进场通知，而被上诉人也未在该日期前进场施工。在此情况下，原合同约定的付款时间因被上诉人未在2012年9月18日前进场施工而延后，上诉人在被上诉人进场施工后即2012年10月份再付款显然是符合常理的。其次，上诉人在2012年10月26日支付被上诉人5万元，并不存在与合同约定不符之处。从本案所涉合同第八条”……消防验收合格三天内结清全部工程款”之约定可知，当事人仅对结清全部款项的时间作出了约定，至于每一笔款项的具体支付时间、金额，并没有限定。而从被上诉人提交的”施工检验记录”所载的施工单位的自评时间”2012年10月10日”以及监理单位的评定时间”2012年10月15日”，再结合曹春生转账的时间”2012年10月12日”、”2012年10月26日”可知，上诉人付款的时间与案涉工程的进度是密切联系的，上诉人根据被上诉人施工进度酌情付款，完全符合常理，也并不存在与合同约定不符之处。4、原审判决对上诉人在讼争工程第一次消防验收不合格后支出的整改费用应当充抵应付被上诉人的工程款的主张，以证据不足不予采信，有失公允。被上诉人提交的证据故意隐瞒了第一次消防验收不合格之事实，在上诉人提供证据证明涉案工程经二次验收才通过后，被上诉人又称其对涉案工程进行了整改，显见，被上诉人对涉案工程经整改之事实的主张前后不一。二、原审中，上诉人明确提出被上诉人主张的违约金计算标准日万分之五明显过高，不应得到支持，但原审判决对此只字未提，请求二审法院对上诉人该主张进行审理查明。综上所述，原审判决上诉人向被上诉人支付工程款10万元，系认定事实错误导致的错误判决。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人答辩称，1、上诉人拖欠答辩人工程款事实清楚，上诉人认为已付清款项依据不足。根据双方于2012年9月13日签订的讼争合同约定，上诉人应于2012年9月18日前支付工程款5万元，余款于验收合格后三日内结清。而上诉人提供的案外人曹春生分别于2012年10月12日以及2012年10月26日通过转账的方式支付给同样系案外人的朱细通9万元与本案无关。具体理由如下：一是款项支付与收款的主体与本案无关，本案讼争双方为法人企业，支付方与收款方事先及事后均没有告知对方可通过授权个人进行付款及收款。特别是答辩人一方从未授权朱细通可收取工程款，也没有指示上诉人可直接向朱细通支付工程款项；二是款项金额亦与本案无法对应，根据讼争合同约定第一笔工程款为5万元，而上诉人提供的第一笔款项金额为4万元，根本无法与合同约定对应；三是款项支付时间亦无法与讼争合同对应，根据合同约定第一笔款项5万元应于2019年9月18日支付，第二笔款项5万元在消防验收合格后支付，而工程消防验收通过时间为2012年12月28日，换言之上诉人应该于2019年9月18日前支付5万元，应该于2012年12月28日后再支付5万元，而曹春生分别于2012年10月12日以及2012年10月26日转账支付的4万元及5万元在时间上无法印证，第一笔不在2019年9月18日之前，第二笔不在2012年12月28日之后，显然，上诉人该笔9万元款项与本案无关，目前上诉人提供的证据不足以证明其已向答辩人付清工程款项。2、上诉人主张自行整改应该扣除1万元工程款的主张缺乏事实依据。本案中上诉人并没有提供任何证据证明其自行整改或花费1万元进行整改等事实。其实第一次验收没有通过后（2012年12月13日），且根据合同约定通过消防验收才能拿到工程款本就属于答辩人的义务，整改是由答辩人自行完成的，并在2012年12月28日第二次验收时获得通过。3、一审判决上诉人按拖欠金额每日万分之五的标准支付逾期付款违约金并无不当。根据讼争合同约定如有逾期付款每逾期一日按千分之三的标准支付违约金，一审中答辩人主动调减到日万分之五的标准主张违约金。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审。

经审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。上诉人天重公司认为原审判决遗漏以下事实：1、朱细通为铜宁公司的副总经理，是讼争工程的经办人、负责人；2、讼争工程项目在2012年12月13日验收是不合格；3、曹春生于2012年10月12日、10月26日分别向朱细通的账户转入了4万元、5万元；4、曹春生是代表天重公司付款，曹春生是天重公司的合同履行代表，朱细通是铜宁公司的合同的履行代表。

本院认为，双方当事人的争议焦点为上诉人天重公司的员工曹春生向被上诉人铜宁公司的副总朱细通付款是否系本案讼争的工程款，以及是否存在整改费用的问题。因曹春生向朱细通支付两笔款项的金额、时间与合同约定的均不一致，且天重公司也无证据证明款项的支付方式得到铜宁公司的认可。且朱细通也陈述该款项系其他的购销款并非本案讼争的工程款。故天重公司主张款项已支付缺乏充分的事实和法律依据。至于工程整改费用因无任何证据予以佐证，故不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2848元，由上诉人福建天重钢结构建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李向阳

审　判　员　　胡林蓉

代理审判员　　章　毅

二〇一五年三月三十一日

书　记　员　　陈清强

附：本案所适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。