三明市锦工机械有限公司与福建天重钢结构建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽04民终27号

上诉人（原审被告）福建天重钢结构建筑工程有限公司。

法定代表人黄友平，董事长。

黄荣锦，福建金磊律师事务所律师。

委托代理人刘碧钦，女，1976年8月7日出生，汉族，福建天重钢结构建筑工程有限公司员工。

被上诉人（原审原告）三明市锦工机械有限公司。

法定代表人胡锦亮，董事长。

委托代理人汪建军，福建方与圆律师事务所律师。

上诉人福建天重钢结构建筑工程有限公司（以下简称天重公司）与被上诉人三明市锦工机械有限公司（以下简称锦工公司）建设工程合同纠纷一案，不服梅列区人民法院（2014）梅民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人天重公司的委托代理人黄荣锦、刘碧钦，被上诉人锦工公司的委托代理人汪建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2010年8月28日，锦工公司与天重公司签订《合同书》，双方约定：天重公司为锦工公司承建锦工非标车间；工程地点为陈大高源开发区；工程质式结构规模为建筑面积4102㎡，详见设计图；承包方式为包工包料，采取定制定价包干形式，实际工程量待决算时按锦工公司签证认可进行结算；承包价款按“定制定价表”（详见附件），不含税为1900000元；施工工期为合同签订60天内安装完毕，不扣除各种节假日和雨天，无故逾期每日按300元扣除工程款；工程价款支付：合同签订后支付20%工程款作为材料备料款；主钢构全部加工完后，锦工公司到现场确定，出货前锦工公司将材料款转入天重公司账号（数额按理计）约50%工程款；主钢构全部安装完成支付10%工程款；工程全部完工10天内验收并支付17%工程款；余3%工程款作为工程保修金，时间一年，满12个月后肯定工程无须返工维修时10天内一次性付清。2011年2月13日，锦工公司与天重公司签订《补充协议》一份，双方约定：天重公司应于2011年3月10日完成锦工公司厂房钢构制造安装并交付使用的任务，同时要保质保量，如超过时间每天罚款5000元。锦工公司于2010年9月15日支付天重公司工程款380000元，于2010年12月14日支付天重公司工程款500000元，于2011年3月9日支付天重公司工程款400000元，于2011年3月29日支付天重公司工程款200000元，合计1480000元。2012年3月17日，福建省三明市至诚公证处对涉案工程施工现场进行证据保全，对现场施工现状进行拍照。诉讼过程中，锦工公司申请对公证书所附照片中主钢构、次钢构的工程造价进行鉴定，锦工公司、天重公司协商一致由福建省明建工程咨询有限公司进行鉴定。因无法提供锦工公司、天重公司均无异议的柱间支撑、柱中部连梁及屋面系杆拉梁等图纸，相关鉴定人员也无法现场取样，福建省明建工程咨询有限公司仅就公证书所附照片中主钢构部分造价进行鉴定。经鉴定，公证书所附照片中工程钢结构总重量为209.786吨（不含次钢构部分），工程造价为1170601元。

2014年1月6日，锦工公司诉至梅列区人民法院，请求判令：天重公司退还多收取的工程款348307.8元；支付逾期完工违约金168600元。

原审法院认为，锦工公司、天重公司签订的《合同书》及其《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行合同。因鉴定机构仅就公证书所附照片中主钢构部分作出鉴定，本案仅就该主钢构部分作出处理，锦工公司、天重公司对其余工程有异议，可另行主张。经鉴定，天重公司完工的主钢构工程造价仅为1170601元，而锦工公司已向天重公司支付工程款1480000元，故天重公司应返还锦工公司工程款309399元（1480000元-1170601元）。锦工公司要求天重公司返还工程款348207.8元的诉讼请求，予以部分支持。天重公司未依约完成锦工公司厂房钢构制造安装并交付使用，已构成违约。锦工公司要求天重公司支付违约金的诉讼请求，予以支持，但违约金的计算方式以原审法院确定的计算方式为准。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天重公司应于判决生效之日起三日内向锦工公司返还工程款309399元；二、天重公司应于判决生效之日起三日内向锦工公司支付违约金70634.52元；三、驳回锦工公司的其他诉讼请求。案件受理费8969元，由锦工公司负担2369元，天重公司负担6600元。

天重公司不服原审判决上诉称：一、原审判决遗漏事实及认定事实错误。（一）遗漏了对上诉人法定代表人黄友平于2010年8月30日所出具《法人授权委托书》的认定。1、委托书中仅加盖了黄友平个人的私章，并没有加盖上诉人的公章，赖志荣系作为黄友平的代理人，并不是上诉人直接授权的代理人。2、委托书中虽载有“代表我司办理该项目一切事务”的内容，但该载明事项极为含糊且不明确，只能作为一般权限的代理，而不应当包含诸如签约、收取工程款、委托付款等重大事项的代理权限。3、片面地将被上诉人向赖志荣转账支付的款项认定为向上诉人支付的工程款是错误的，所支付的工程款应当以委托付款代理人赖志荣实际向上诉人支付的工程款数额为准。（二）与被上诉人签订《补充协议》的主体系赖志荣而不是上诉人，赖志荣并不具备代理上诉人与被上诉人签订补充协议的代理权限，该《补充协议》对上诉人不发生法律效力。（三）认定“原告于2010年9月15日支付被告工程款380000元，于2010年12月14日支付被告工程款500000元”是错误的。1、该两笔款项系被上诉人直接支付给赖志荣的，而不是直接支付给上诉人的。2、所支付的工程款应当以赖志荣实际向上诉人支付的工程款数额为准，而不能以被上诉人实际向赖志荣支付的工程款数额为准，即依法应当认定被上诉人实际向上诉人所支付的工程款数额为129万元，而不是148万元。（四）遗漏了系因被上诉人不予配合才导致原审法官及鉴定人员无法完成现场鉴定工作的事实。（五）对在客观性方面存在着严重瑕疵的《锦工非标车间鉴定报告》予以采信，并据此认定上诉人所施工部分工程造价仅为1170601元明显是错误的。该鉴定报告存在着极为明显的遗漏工程项目、少列工程量及单价之处，导致其最终的鉴定结论与客观事实严重不一致。对此，上诉人特依法申请对本案讼争工程的造价进行重新或补充鉴定。二、上诉人并不存在任何违约行为，本案讼争工程工期延误系因被上诉人逾期支付工程款的行为所造成的，相关工期延误责任应由被上诉人承担。被上诉人存在着屡屡逾期支付工程款的行为，且其逾期支付工程款的行为已严重影响了上诉施工计划与安排，因此，导致本案讼争工程工期延误的责任在于被上诉人，原审判决上诉人承担违约责任明显是错误的。故请求依法撤销原审第一、二项判决，并依法驳回被上诉人锦工公司原审诉讼请求。

被上诉人锦工公司辩称：一、关于造价问题，原审判决以鉴定机构鉴定的造价为依据是正确的，没有遗漏工程量的问题。二、原审法院查明支付给上诉人工程款148万元是正确的。三、关于逾期完工的问题，合同约定的期限是60天，结果延迟了2年。原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判。

在二审庭审中，除上诉人对锦工公司与天重公司签订《补充协议》、锦工公司分两笔向天重公司支付工程款380000元和500000元、《鉴定报告》中工程量和工程造价的事实以及认为原审遗漏《授权委托书》和因为锦工公司不配合导致鉴定报告遗漏工程造价的认定有异议外，双方当事人对原审法院认定的其他事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审期间，上诉人天重公司提交福建省明建工程咨询有限公司于2015年4月16日出具的明建（2014）1016《关于锦工非标车间现场鉴定的说明》一份，证明2014年10月16日，原审法官及鉴定机构工作人员前往施工现场确认GZ1-2钢柱1根、GZ1-5钢柱3根、GL1-2钢梁1根、柱间支撑、柱中部连梁、屋面系杆、屋面拉梁的工程量，但因被上诉人不予配合，致使鉴定机构无法确认前述工程项目的工程量，并最终导致鉴定机构所出具的鉴定报告当中遗漏了前述工程项目的工程造价。

被上诉人锦工公司质证认为，对该说明的真实性没有异议，但认为原审时已看过此份说明，且上诉人未能拿出施工图纸证明所涉工程由其施工，不存在遗漏工程量的问题。

经庭审，二审查明事实如下：

2010年8月30日，天重公司出具《法人授权委托书》，载明授权赖志荣作为天重公司代表前往锦工公司办理锦工非标车间工程事宜，代理期限为2010年8月30日至2011年8月30日，委托单位为天重公司。黄友平在授权委托书法定代表人处盖章。

2010年9月15日、2010年12月14日，锦工公司分别向赖志荣账户转账支付工程款380000元、500000元。2010年12月21日、2010年12月29日，锦工公司分别向赖志荣现金支付工程款450000元、90000元，共计690000元。

2011年2月13日，锦工公司（发包方）与天重公司（承包方）签订《补充协议》，约定天重公司于2011年3月10日完成锦工公司厂房钢构制造安装并交付使用的任务，同时要保质保量，如超过时间每天罚款5000元。赖志荣在承包方代表处签字。

2014年7月16日，福建省明建工程咨询有限公司作出《锦工非标车间工程鉴定报告》，报告中载明工程钢结构总重量209.786吨（不含次钢构部分），工程造价为1170601元。

2015年4月16日，福建省明建工程咨询有限公司于出具的明建（2014）1016《关于锦工非标车间现场鉴定的说明》，载明因锦工公司不予配合，无法完成现场鉴定工作，鉴定报告维持原状，其中因无详图未计入工程造价的内容如下：GZ1-2钢柱1根、GZ1-5钢柱3根、GL1-2钢梁1根、柱间支撑、柱中部连梁、屋面系杆、屋面拉梁。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合同书》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约定履行合同。上诉人天重公司虽未在《法人授权委托书》上盖章，但黄友平系上诉人天重公司的法定代表人，其依职权在授权委托书上盖章，并明确授权赖志荣处理涉案工程相关事宜。赖志荣在授权期间依据授权代表天重公司签订协议、收取工程款，由此引发的法律后果应由天重公司承担。上诉人天重公司主张赖志荣系黄友平个人的代理人且授权不明，于法无据，本院不予支持。因鉴定机构就公证书所附照片中主钢构部分作出鉴定，原审判决仅就该工程主钢构部分作出处理，并无不当。双方当事人协商一致选定鉴定机构，对提交鉴定的材料亦无异议，鉴定机构就涉案工程出具鉴定报告后，上诉人天重公司认为遗漏工程量，申请重新鉴定或补充鉴定，但无法提供遗漏工程的施工图纸或其他证据，本院对涉案工程不予重新鉴定或补充鉴定，双方当事人对其余工程有异议，可另行主张。涉案工程仅部分完工，上诉人天重公司未依约完成被上诉人锦工公司厂房钢构制造安装并交付使用，已构成违约，其主张不承担违约责任，本院不予支持。

综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作判决并无不当。上诉人天重公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8969元，由上诉人福建天重钢结构建筑工程有限公司负担。一审案件受理费的负担按原审判决执行。

本判决为终审判决。

审判长　王　 瑞　 峰

审判员　林　 腾　 龙

审判员　黄　　　　涛

二〇一六年三月二十二日

书记员　叶丽丽（代）

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。