某某、四川天府泓源环保科技有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川18民终1171号

上诉人（原审原告反诉被告）：***，男，1969年11月26日生，汉族，四川省雅安市雨城区人，住四川省雅安市雨城区。

委托诉讼代理人：王齐凌，四川律军律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩羽，四川思朗律师事务所律师。

上诉人（原审被告反诉原告）：四川天府泓源环保科技有限公司，住所地，四川省成都市金堂县赵镇迎宾大道一段**********。

法定代表人：曾晓松，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨昌郁，四川天责律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨讴旭，北京盈科（成都）律师事务所律师。

上诉人***、四川天府泓源环保科技有限公司（以下简称泓源公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服四川省芦山县人民法院（2021）川1826民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判决支持泓源公司向***支付以233650元（扣除保证金50000元）为基数，按照每日万分之五计算从2020年8月15日起至款清时止的违约金（暂计至2021年3月31日约为35000元）；2.判令支持泓源公司以100000元（履约保证金）为基数，按照银行同期贷款利率向***支付从2020年8月5日起至款清时止的资金占用损失（暂计至2021年5月31日约为3000元）；3.撤销一审判决第三项，改判***无需支付泓源公司整改维修费用50000元；4.一、二审案件受理费、保全费由泓源公司承担。事实及理由：一、一审判决事实不清。一审对前后三次验收过程提出的存在问题和整改意见的具体内容没有查清，事实上***已经完成施工内容的整改，且达到验收合格标准。二、一审判决适用法律错误。一审不支持违约金适用法律错误。双方对于造成资金占用的损失，对工程款的总额、支付方式、支付时间，双方有明确的约定。一审不支持履约保证金计算资金占用利息，适用法律错误。依据合同法规定，双方合同约定了利约保证金的退还时间，即竣工验收后3个工作日退还，虽然对逾期退还没有约定利息，但***有权主张资金占用利息。一审判决支持泓源公司50000元整改修复费用无法律依据。50000元整改修复费用不属于法官自由裁量的范围。要求整改的内容不涉及土建部分的整改内容。***分包工程只是土建部分，综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

泓源公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项内容，发回原审法院重审，或者查清事实后改判驳回***的全部诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费由***负担。事实及理由：一、***不能就其诉讼请求完成举证，应承担举证不能的后果，应驳回其诉讼请求。***因其自身原因于2020年4月7日退场，未继续完成本案所涉项目的施工或者整改，案涉工程未达到验收标准。泓源公司另行安排人进行整改，于2020年7月验收合格。***未提供证据证明其退场时已完成的工程是否合格，应承担举证不能的后果。二、一审认定事实不清，应撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判。一审未查清***完成了多少工程量，所完成工程是否达标，那些问题需要整改，这些重要事实未查清无法确定工程款。三、一审认定事实错误。泓源公司与案外人代某签订的的合同已经查明，除合同总价款外，与***的合同签订一致。泓源公司也提交了案外人出的收条、收款凭条，既然合同一致，就应当认定两合同中的整改内容一致，属于***应当完成的工作内容，故工程质量问题的返工造成的损失应由***承担。在一审中，案外人黄某、代某出具的收条和收款凭证能够证实泓源公司支付的整改修复费达160000元，但一审酌定认定50000元，违背事实真相。四、一审举证责任分配明显不公。一审对泓源公司提交的证据不予采信，但***也应当提交具体工程量清单、完工证明、验收合格证明等相关证据证明其诉讼主张，明显举证责任分配不公。五、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定不适用本案，因***没有完成工程量，完成部分存在质量问题，案涉工程验收合格是由于案外人的整改。泓源公司实际支付的工程款已远远超出实际的工程费用。综上，请求二审支持泓源公司上诉请求。

***针对泓源公司的上诉辩称，泓源公司的上诉请求不能成立，案涉合同是总包干价合同，该工程也实际验收合格，在验收过程中***也进行了整改，达到验收标准，也不存在还要据实结算的问题。

泓源公司针对***上诉辩称，***的上诉请求不能成立。案涉合同中约定的违约金无效。泓源公司收取的保证金，按银行贷款利率支付利息，没有法律依据。50000元维修费不仅应当支付，案外人进行整改所产生的全部费用也应当支付。

***向一审法院起诉请求：1.判令泓源公司向***支付工程余款283650元，并以233650元（扣除保证金50000元）为基数，按照每日万分之五，向***支付从2020年8月15日起至款清时止的违约金（暂计至2021年3月31日约为35000元）；2.判令泓源公司退还***履约保证金100000元，并以100000元为基数，按照银行同期贷款利率，向***支付从2020年8月5日起至款清时止的资金占用损失（暂计至起诉时约为3000元）；3.案件受理费、保全费由泓源公司承担。

泓源公司向一审法院反诉请求：1.请求判令解除双方签订的《劳务承包协议》；2.请求判令***赔偿泓源公司损失184350元；3.由***承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2019年6月26日，泓源公司与***签订《合作协议》约定，双方共同参与芦山、名山、宝兴三个农村污水处理项目的招投标，***出资300000元作为投标保证金。泓源公司承诺中标后，将土建、管道以及其他建筑劳务按投标原价承包给***。项目中标后，300000元转为履约保证金，按照***承包金额比例计算。协议签订后，***支付了300000元保证金，泓源公司于2019年6月29日向***出具收条。

2019年8月9日，中建鸿腾建设集团有限公司中标承建芦山县农村污水处理项目，并与采购人芦山县住房和城乡建设局签订《芦山县农村污水处理系统建设采购合同》。后该工程转包给泓源公司。

2019年9月10日，泓源公司与***签订《劳务承包合同》约定，《芦山县农村污水处理系统建设采购合同》由泓源公司承包建设；项目除设备采购及安装、站点美化（草坪绿化、围栏安装）、起始电源以外的内容，由***负责组织施工，直至完成；项目完成时间为2019年9月30日；协议总价为包干价1000000元，付款方式为根据业主付款进度，泓源公司收到款项后，第一笔款支付300000元，3个工作日内支付；第二笔款在完成总工程量的50%并取得业主方认可后支付300000元；工程全部完成，业主验收合格后，泓源公司于半个月内支付款项350000元；预留项目总金额5%即50000元质保金，一年质保到期后支付；***支付100000元，作为履约保证金。项目完工，业主验收合格后，泓源公司3工作日内退还。因泓源公司原因，未能按时支付***款项，按日支付万分之五违约金；因***原因，未能按期完成项目，应承担相应违约责任。***在合同上签名并按指印，泓源公司加盖印章。并备注，于2019年9月10日签订的《劳务分包合同》为***代表的雅安市雅鑫建筑劳务有限公司开具票据和收相应款项使用，不具备履行项目使用。

合同签订后，***即进场组织施工。因工程未按期完工，2019年10月12日，中建鸿腾建设集团有限公司作出《工期延误情况说明》认为，因施工季节为汛期、村民阻拦等客观原因造成工期延误，且不存在故意拖延工期的行为，公司将保证在2019年10月30日前达到初步验收标准。2019年12月30日，芦山县住房和城乡建设局组织对案涉项目进行预验收，发现项目存在多个问题，如标识错误、场地需清理、建渣需搬运等，要求进行整改（第一次）。2020年2月9日，芦山县生态环境局现场督查污水采购项目，随机抽查了5个点位，发现都存在严重的问题。芦山县住房和城乡建设局于2月10日要求公司立即解决。2020年3月20日，芦山县住房和城乡建设局就工期、质量等问题约谈中建鸿腾建设集团有限公司，曾晓松作为代表出席。同日，中建鸿腾建设集团有限公司出具《延迟验收的情况说明》，公司于2月10日接到整改要求，但因疫情原因，公司无法派遣工程人员进行施工整改，于2020年2月21日土建配套施工团队开始进场进行整改，但材料供应、员工食宿均难得到保障，进度缓慢。到现在为止，公司承建的18个污水点除1点因供电和2个点位污水进入设备还需调整外，整改基本结束。在此期间，***参与了整改。至2020年4月，芦山县住房和城乡建设局对案涉项目进行了复验（第二次）。2020年5月12日，中建鸿腾建设集团有限公司出具《验收的情况说明和申请》，认为该项目现已全面整改完成，达到了验收要求和标准，申请5月25日对项目进行最终验收（第三次）。验收过程中，芦山县住房和城乡建设局就第二次和第三次验收提出14个需整改的问题。2020年6月1日，芦山县住房和城乡建设局出具工作联系函，要求做好运维管理工作，项目在一个月内完成整改。此后又分别于10月9日，10月29日，直到2021年3月，多次出具工作联系函，要求做好运维管理工作。

2020年3月10日，泓源公司与案外人代某签订《劳务承包合同》并附项目清单（总价约定468000元，合同内容除总价外，与***签订的一致）约定，由案外人代某完成后续整改工程。案外人代某施工完毕后，双方进行了结算。2020年4月7日晚，***通过微信向泓源公司曾晓松表示，因泓源公司未付款，至今已身无分文，为该项目所借款项已无力偿还，债权人一直在催还借款。至于芦山项目，***无钱带人整改。2020年7月28日，案涉工程竣工验收合格。至起诉之日，泓源公司已向***支付工程款716350元。因就余款多次催收未果，***提起民事诉讼。

一审庭审中，***将诉讼请求第一项变更为按照每日万分之五，向***支付从2020年8月15日起至款清时止的违约金；将诉讼请求第二项变更为按照银行同期贷款利率，向***支付从2020年8月5日起至款清时止的资金占用损失。经一审法院释明，泓源公司将诉讼请求第一项变更为要求确认合同无效。

一审法院认为，本案是一起建设工程分包合同纠纷案件。中建鸿腾建设集团有限公司中标承建芦山县农村污水处理项目后，将工程项目转包给泓源公司，泓源公司再将基建（劳务）部分分包给不具有资质条件的***，双方之间构成建设工程分包关系。且双方当事人的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定。因此，泓源公司与***于2019年9月10日签订的《劳务承包合同》因违背法律的禁止性规定导致无效。泓源公司要求确认合同无效的请求符合法律规定，予以支持。

一、本诉请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，案涉工程经过初验、复验及整改，于2020年7月28日竣工验收合格，泓源公司与***于2019年9月10日签订的《劳务承包合同》约定，协议总价为包干价1000000元，最后一笔款项支付为验收合格后十五日内支付，50000元质保金，一年质保到期后支付。泓源公司已向***支付工程款716350元，因此，参照双方当事人合同约定，泓源公司应支付***工程款233650元。质保金50000元一年期限现已届满，泓源公司应予支付。泓源公司认为质保期未到的抗辩理由无法律和事实依据，不予采纳。***同时要求泓源公司依照《劳务承包合同》的约定，按照每日万分之五，向***支付从2020年8月15日起至款清时止的违约金。一审法院认为，双方签订的《劳务承包合同》确认无效后，合同的权利义务终止。有关违约金条款的约定因依附于该无效合同而自始无效。因此***的请求于法无据，不予支持。

泓源公司提出，中建鸿腾建设集团有限公司与芦山县住房和城乡建设局签订的《芦山县农村污水处理系统建设采购合同》中劳务部分的工程价款约700000元左右，因此泓源公司已付清***全部工程款的答辩意见。一审法院认为，采购合同的当事人双方为中建鸿腾建设集团有限公司与芦山县住房和城乡建设局，该合同的约定根据合同相对性原则，不能约束泓源公司和***，因此对该答辩意见，不予采纳。

关于履约保证金的退还。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，本案中，该履约保证金是***在签订合同之前、于2019年6月29日向泓源公司支付，在签订《劳务承包合同》时转为履约保证金。因双方签订的《劳务承包合同》无效，泓源公司取得该款项无合法根据，依法应予返还。***请求退还履约保证金100000元符合法律规定，予以支持。泓源公司提出工程存在明显的质量问题，***已构成严重违约，因此履约保证金不应退还的抗辩意见，因《劳务承包合同》无效，故合同的权利义务终止，且该项目已竣工验收合格。泓源公司的抗辩于法无据，不予采纳。关于资金占用的利息损失，参照《劳务承包合同》的支付方式，双方对履约保证金的返还并无利息约定，因此，对***的该项请求，不予支持。

二、反诉请求。一审法院认为，泓源公司与***于2019年9月10日签订的《劳务承包合同》因违背法律的禁止性规定导致无效。根据审理查明的事实，案涉工程从2019年12月30日起即发现存在问题，芦山县住房和城乡建设局一直要求进行整改。***也按要求进行了整改，2020年4月7日晚，***通过微信向曾晓松表示，无力再进行整改。泓源公司也曾与案外人代某签订合同对项目进行整改。案外人代某的陈述也能证实，其进场后实施了包括场地绿化等多项施工活动。泓源公司也提交了“维修群”聊天记录、与案外人代某签订的合同等证据材料，但以上材料只能证明有整改的事实，至于案外人代某的施工内容中有哪些是属于***土建施工中应整改的内容以及金额多少均无法予以认定。但不可否认的事实是，从2019年12月30日第一次预验收后，到2020年7月28日案涉工程竣工验收合格，案涉工程项目于2019年12月、2020年4月、5月进行了三次整改，***最迟于2020年4月7日退场。即***退场时，案涉工程并未达到合同验收标准，在经案外人代某施工整改后于2020年7月验收合格。***在退场时就其已完成工程质量是否合格双方未进行确认，***也未提供证据证明其退场时已完成工程质量合格，故***理应对案外人代某整改部分中属于***承包工程部分承担整改费用，由于该部分费用泓源公司举证不能，故结合本案实际，综合考虑工期及双方过错，酌情将整改修复费用认定为50000元。泓源公司举证不能，依法应承担举证不能的法律后果。其诉讼请求超过的部分，不予支持。至于因工期延误的违约责任，因该损失尚未发生，本案不作处理。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、四川天府泓源环保科技有限公司与***于2019年9月10日签订的《劳务承包合同》无效；二、四川天府泓源环保科技有限公司在本判决生效之日起十日内给付***工程款233650元、质保金50000元、履约保证金100000元，共计383650元；三、***在本判决生效之日起十日内给付四川天府泓源环保科技有限公司整改修复费用50000元；四、驳回***和四川天府泓源环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7625元和保全申请费2620元，反诉案件受理费1993.50元，共计12238.50元，由四川天府泓源环保科技有限公司负担10000元，***负担2238.50元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审中，泓源公司向本院申请证人代某、黄某出庭作证。拟证实***退场后，案涉工程未达标验收，泓源公司出钱安排代某、黄某继续施工和整改，证实其继续施工完成工程量及价款。***对代某、黄某出庭陈述质证认为，代某与泓源公司有利害关系，其陈述的真实性存疑。代某不能提供证据证实***没有完成的实际工程情况，不应采信。黄某出庭陈述其所作工程与本案没有关联性，黄某与泓源公司的合同其实质是完成工程验收后产生的运维费用，故不予采信。

本院认为，对于案外人代某的当庭陈述，只能证明其参与过案涉工程的整改，并不能证明代某代替了***完成了属于***与泓源公司签订的合同中约定的应当由***完成的工程量以及依据该工程量计算的具体工程价款，结合一审对代某的调查询问，故本院不予采信。对于黄某的当庭陈述，黄某陈述其于2021年6月才进场，但根据一审查明的双方当事人无异议的案涉工程已于2020年7月28日验收合格的事实，黄某陈述其进场后完成与泓源公司签订的合同的内容与本案没有关联性，故不予采信。

二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”,故本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行裁判。

中建鸿腾建设集团有限公司中标承建芦山县农村污水处理项目后，将工程项目转包给泓源公司，泓源公司再将基建（劳务）部分分包给不具有资质条件的***施工，违反了法律的规定，双方签订的《劳务承包合同》应属无效合同。一审根据泓源公司的反诉请求判决确认案涉合同无效，符合法律的规定，本院予以确认。

关于案涉工程款的支付问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，***主张给付相关工程费用，应予支持。根据***的诉讼主张，按照《劳务承包合同》的约定，协议总价为包干价1000000元，泓源公司已向***支付工程款716350元，50000元质保金的期限已届满，泓源公司还应支付***工程款233650元。泓源公司认为***所作工程存在明显的质量问题，按照相关部门要求进行整改，泓源公司也曾与案外人代某、黄某签订合同对项目进行整改，并已支付相关费用且超付。对此，本院认为，泓源公司与***签订《劳务承包合同》约定的项目是除设备采购及安装、站点美化（草坪绿化、围栏安装）、起始电源以外的内容，由***负责组织施工，仅是泓源公司将部分工程分包给***完成。从相关部门多次要求整改的内容看，主要反映存在绿化不达标，标识标牌不合格，场地清理、平整，更换围栏，建渣搬运等情况，说明造成工程不能按期验收合格要求整改的部分并不完全属于***承包的工程范围，其整改原因并非全部规责于***。有关部门要求整改，并不能说明工程未做，只能说明工程所做部分不符合要求，需要采取更换、修复等完善措施，以符合标准要求。***于2020年4月7日退场，***作为收取工程施工费用权利的享有者，在***未完全退场，且作为发包方的泓源公司未与***完成的工程量及价款确认的情况下，泓源公司即与案外人代某签订合同，泓源公司认为由代某代替***完成泓源公司与***签订的合同内容显然与常理不符。泓源公司认为要代某完成***未做的工程应当与***进行协商，或者泓源公司、代某、***三方通过签订书面合同的形式对***未完成的工程进行确认。从证据的举证分配上，***已完成本案的基本举证，泓源公司所举证据也仅能证明代某完成过部分整改，至于代某完成了哪些应由***负责完成的具体整改项目未有证据证明。泓源公司并不能举证证明代某完成了属于***与泓源公司签订的合同中约定的应当由***完成的工程量以及依据该工程量计算的具体工程价款，同时黄某所作工程项目与案涉工程无关，泓源公司应承担举证不能的法律后果。一审结合本案实际，综合考虑工期及双方过错，酌情将整改修复费用认定为50000元，也符合本案实际，也不违反法律规定。一审判决泓源公司给付***工程款233650元、质保金50000元、履约保证金100000元，共计383650元，***给付泓源公司整改修复费用50000元，符合法律的规定，本院予以支持。

关于***上诉主张的违约金及资金占用利息问题。***要求泓源公司依照合同的约定，以233650元为基数，按照每日万分之五，向***支付从2020年8月15日起至款清时止的违约金，因双方签订的合同被确认无效后，合同约定的有关违约金条款也应无效，故一审未支持***的该主张并无不当。关于***要求泓源公司以100000元履约保证金为基数，按照银行同期贷款利率向***支付从2020年8月5日起至款清时止的资金占用损失（暂计至2021年5月31日约为3000元）的主张，因履约保证金具有担保的性质，虽案涉履约保证金在期限届满后应当返还，但本案认定***对其所完工程负有整改的维修责任，且一审判决***酌情支付泓源公司维修费50000元，故综合全案，本院对***的该主张不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。***、泓源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9054.75元，由***负担2000元，四川天府泓源环保科技有限公司负担7054.75元。

本判决为终审判决。

审判长　　宋卫春

审判员　　郑菲菲

审判员　　陶明钢

二〇二一年十二月二十日

书记员　　杨　锦