北京住总装饰有限责任公司与某某装饰装修合同一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民事判决书

（2017）京0108民初39666号

原告：北京住总装饰有限责任公司，住所地北京市朝阳区华严北里45号楼。

统一社会信用代码：911101051017210773

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京大成律师事务所实习律师。

被告：***，男，1963年9月8日出生，汉族，户籍所在地北京市昌平区。

原告北京住总装饰有限责任公司（以下简称住总装饰公司）与被告***装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年7月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告住总装饰公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，被告***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

住总装饰公司向本院提出诉讼请求：1、判令***返还工程款202576元；2、判令***赔偿经济损失142182元；3、判令***负担本案诉讼费。事实与理由：我公司作为工程承包人于2009年11月13日与发包方北京俏江南餐饮有限公司（后更名为俏江南股份有限公司）签署了一份《北京俏江南餐饮有限公司翠微项目装饰装修承包合同》，约定我公司承包发包方的一处装饰装修工程。该工程名称为俏江南翠微项目装饰装修工程；工程地点位于北京市海淀区复兴路×号翠微广场×店铺；承包范围包括装饰装修部分、给排水部分、强弱电部分、通风空调部分、消防部分、厨房新风部分等；合同价款400万元，总价包干价不作调整；并约定如个性部分超出原设计标准和规模时，应由双方重新核定造价，经洽商签证后，方可继续施工。2009年11月16日我公司与***签署《项目承包协议书》（以下简称涉案合同），约定我公司将上述工程交由***负责实际施工，我公司收取工程结算造价的7%（含税金）作为管理服务费。为保证工程正常进行，施工中除要求备案合同之外，其余材料采购合同由***自行签订，不得以我公司名义签订，若以我公司名义签订，其应付款项我公司扣留支付。工程实际施工过程中，***自行负责了材料及劳务的采购和分包，并未向我公司备案相关合同，亦未通知我公司扣留合同价款。我公司承包上述工程于2012年1月28日竣工。我公司按照约定向***足额支付了扣除管理费后的工程款合计353.4万元（400万扣除5%的***及7%管理费的余额）。因我公司与发包方结算纠纷，我公司曾将发包方俏江南公司诉至北京市朝阳区人民法院。北京市朝阳区人民法院以（2010）朝民初字第37022号判决，认定俏江南股份有限公司还应支付我公司增项工程款729712元。上述工程我公司最终实际取得工程款总计4679712元（***被扣除5万元,实际收到15万元）。根据我公司与***签订的涉案合同之约定，我公司原本应在扣除7%管理服务费用后，支付***剩余工程款项818132.76元。同期，由于相关诉讼的产生，我公司发现，***负责施工期间，违反双方之间的约定，擅自使用我公司名义采购材料、分包劳务和工程，且因施工过程中并未按照涉案合同的约定将已取得的工程款项全部用于工程建设，导致在本工程已经确认工作量的施工范围内，***尚拖欠各方材料供应商及劳务人员的材料费及劳务费。由于***恶意逃避债务，相关债权人直接向我公司提起诉讼，索要工程款及货款。在上述诉讼案件中，基于***曾被我公司任命为项目经理的事实，以及***实际负责工程施工的情况，法院或认定存在依挂靠关系判决我公司对***的工程款债务承担连带清偿责任，或基于表见代理认定我公司与第三方存在买卖合同关系而判令我公司直接承担还款责任。上述判决项下的债务，在判决生效后已经全部由我公司承担，给我公司造成工程款、材料款方面的额外支出高达1020708元，依约应从***应得工程款中扣除。此外，因***未能及时出面解决债务，导致我公司因上述案件还承担了债务利息89610元、支出诉讼费、执行费等费用52572元，上述经济损失合计142182元，依公平原则应由***赔偿。基于上述情况，我公司在与发包方完成工程结算后，并未能与***同步进行工程结算。现我公司请求按照双方协议约定结算，并由***向我公司返还多支付的工程款202576元；此外由***承担我公司的经济损失142182元，两者合计344758元。

***未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院认定如下：

2009年11月13日，住总装饰公司（甲方）与北京俏江南餐饮有限公司(乙方)签订《北京俏江南餐饮有限公司翠微项目装饰装修承包合同》，约定：“1.1工程名称俏江南翠微项目装饰装修工程。1.2工程地点北京市海淀区复兴路×号翠微广场×店铺。1.3承包范围：俏江南翠微店装饰装修工程，包括装饰装修部分、给排水部分、强弱电部分、通风空调部分、消防部分、厨房新风部分，包括施工图纸二次深化设计、物业图纸报审、项目整体消防建审、符合消防要求图纸盖章、材料复检、消防电气检测合格证、消防验收、开业前消防安全检查手续等并承担相关费用。包括但不限于：部分家具及甲供家具、装饰灯具、饰品等的摆放、安装、调试），具体施工内容以招标文件、招标图纸及双方核定的施工明细所涵盖的所有内容为准（乙方漏报内容在内）。1.9合同价款4000000元。3.4指派***为乙方驻工地代表（简称“项目经理”），负责合同履行。按甲方要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务。处理由乙方负责的各项事宜。…”

2009年11月16日，住总装饰公司（甲方）与***（乙方）签订《项目承包协议书》，合同约定：“经甲乙双方友好协商，就双方共同承建俏江南翠微项目装饰装修工程，达成以下协议，双方共同遵守。1.甲方的权利和义务1.1甲方根据该工程的结算造价，收取7%（含税金）作为管理服务费。随每次支付的工程款中扣除。…2.乙方的权利和义务2.3经营上实行内部独立核算，自负盈亏。…2.12乙方应将所有工程款项全部用于该工程的材料设备采购、现场管理、民工工资发放等一切与工程有关的事宜。不得挪用工程款、不得拖欠民工工资。2.16乙方不得在无甲方授权情况下，擅自与任何单位及个人已（以）甲方名义签定（订）合同。2.17为保证工程正常进行，施工中除要求备案合同之外，其余材料采购合同由乙方自行签订，不得以甲方名义签订，若以甲方名义签订，其扣应款项留甲方支付。劳务分包合同由甲方签订。2.19乙方应在工程竣工验收合格后六个月内自行完成工程结算工作。并将结算相关资料及时报送甲方。

2010年8月5日，***向住总装饰公司出具《说明》，载明：“由本人独立承包的俏江南翠微店内装饰工程因与建设方有债务纠纷，正在履行法律程序，所欠此工程材料款及人工费由本人承担，与北京住总装饰公司无关”。

庭审中，住总装饰公司提交（2010）朝民初字第37022号民事判决书，根据上述文书所载，俏江南股份有限公司应向住总装饰公司支付增项工程款729712.64元。2014年5月9日，俏江南股份有限公司（甲方）与住总装饰公司（乙方）签订《和解协议书》，双方约定俏江南股份有限公司同意退还住总装饰公司***150000元。

经法庭询问，住总装饰公司表示已给付***工程款3534000元，并提交2009年11月20日金额为200000元费用报销单及发票、2009年12月7日金额为172000元费用报销单及2009年12月5日发票、2009年12月14日金额为361951元费用报销单及2009年11月25日、2009年11月30日、2009年12月9日、2009年12月10日发票、2009年12月28日金额为744000元费用报销单及2009年12月28日发票、2010年1月13日金额为744000元费用报销单及2010年1月11日发票、2010年2月4日金额为754049元费用报销单及2010年2月4日发票、2010年2月24日金额为558000元费用报销单，上述费用报销单领款人处均有“***”签字。

庭审中，住总装饰公司提交下列判决书及北京市人民法院案款收据：

1、（2011）海民初字第16982号民事判决书、（2012）一中民终字第09919号民事判决书、00774253北京市人民法院案款收据；

2、（2012）海民初字第11309号民事判决书、（2013）一中民终字第5920号民事判决书、00874937北京市人民法院案款收据；

3、（2014）海民初字第04257号民事判决书、（2015）一中民终字第01153号民事判决书、00023869北京市人民法院案款收据；

4、（2014）海民初字第5004号民事判决书、（2014）一中民终字第4835号民事判决书、0089106、0089107北京市人民法院案款收据；

5、（2014）海民初字第05005号民事判决书、（2014）一中民终字第3531号民事判决书、00890105北京市人民法院案款收据；

6、（2014）海民初字第11994号民事判决书、00890251北京市人民法院案款收据；

7、（2014）海民初字第12715号民事判决书、（2015）一中民终字第1344号民事判决书、00023168北京市人民法院案款收据；

8、（2014）海民（商）初字第25682号民事判决书、00988878北京市人民法院案款收据；

9、（2014）海民初字第25683号民事判决书、00987586北京市人民法院案款收据。

住总装饰公司表示上述证据证明因***未将所得工程款全部用于工程建设，存在拖欠第三方工程材料款及劳务费情况，材料供应商及劳务人员向其直接追讨相关款项，上述案件中因***原因导致其败诉，给其造成涉诉案件的经济损失。其中，由其代为清偿的工程款（材料费、劳务费）共计1020708元，***给其造成的经济损失即债务利息89610元及诉讼费、执行费共计52572，共计142182元。

经法庭询问，住总装饰公司表示自俏江南股份有限公司实际取得工程款共计4679712.64元，在扣除5%***及7%管理服务费的基础上已向***支付了工程款3534000元，扣除7%管理费后还应支付***818132.76元，现已代***给付案外人工程款1020708元，故***应返还工程款202576元。

本案审理中，***经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。

本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。在已生效的（2014）海民初字第04257号民事判决书中载明：“本院认为…鉴于住总装饰公司与***签订《项目承包协议书》，住总装饰公司将俏江南翠微项目装饰装修工程全部交由***自行负责实际施工，住总装饰公司从中收取工程结算造价的7%（含税金）作为管理服务费，而住总装饰公司自认***并非该公司员工且义务（亦无）相应的施工资质，***实际上是以住总装饰公司的名义及资质进行施工，故***与住总装饰公司之间构成实际上的挂靠关系，住总装饰公司应对***因项目施工的行为承担连带责任”。住总装饰公司承包本案所涉工程后，将其分包给并无施工资质的***进行实际施工，故住总装饰公司与***签订之《项目承包协议书》因违反我国法律法规的强制性规定而属无效。但因***为涉案工程进行了装饰装修工程，住总装饰公司应当给付相应的工程款。根据现有证据及当事人陈述，住总装饰公司根据生效判决已支付案外人工程款之数额已多于尚未支付***工程款之数额。现住总装饰公司主张***返还工程款，本院予以支持，具体数额以本院核定为准。关于住总装饰公司主张***赔偿经济损失142182元一节，住总装饰公司作为具备施工资质的正规企业，违法分包工程，具有过错，故本院对住总装饰公司上述诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、***于本判决生效后七日内退还北京住总装饰有限责任公司工程款二十万二千五百七十五元二角四分；

二、驳回北京住总装饰有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

公告费二百六十元（北京住总装饰有限责任公司已预交），由***负担，于本判决生效后七日内交纳。

案件受理费六千四百七十一元（北京住总装饰有限责任公司已预交三千二百三十六元），由北京住总装饰有限责任公司负担二千六百五十三元，已交纳；由***负担三千八百一十八元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审判长许暘

人民陪审员***

人民陪审员*妍

二〇一八年一月三十一日

书记员高岚