贵州鸿汛建设集团有限公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔23民终1579号

上诉人（原审被告）：贵州鸿汛建设集团有限公司，住所地：贵州省晴隆县东观街道五里社区五家组，统一社会信用代码：91522324337333791T。

法定代表人：李巧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓连引，贵州心达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付世鑫，贵州心达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年9月15日生，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。

委托诉讼代理人：杨龙坤，贵州名城律师事务所律师。

上诉人贵州鸿汛建设集团有限公司因与被上诉人***买卖合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

贵州鸿汛建设集团有限公司上诉请求:撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或者将本案发回重审；案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人于2017年12月18日书写的欠条已经对付款金额、付款时间等作出了重新约定，根据合同法第七十七条的规定，应视为对原合同的变更，合同价款已经变更为806000元，且并未包含任何利息、违约金，合同履行的期限变更为该项目开标并中标公示结束两个月内。一审认定上诉人书写借条后被上诉人接受欠条同意延期付款，即是认可了双方对履行期限变更的一审表示，但却忽略了对合同价款同样进行了变更。一审判决支持资金占用费违反了双方变更合同的真实意思表示。二、一审判决适用法律错误。1、一审认为付款期限限定为项目开标并中标公示结束后两个月付清的约定为履行期限不明确并以合同法第六十条第一款第四项的规定予以驳回适用法律错误。合同法第六十条并没有第一款第四项。本案关于履行期限的约定是明确且具体的，并不符合合同法第六十二条第一款第四项的规定，是一份附条件付款合同。双方约定的条件是必然会达成的，付款期限也是明确的，该项目之间未进行招投标，因此付款条件并未成就，不应当支付合同价款。2、一审判决既判决五万元资金占用费又判决以806000元为基数每月1‰的违约金不当，违约金是属于补偿性质补偿守约人损失的行为，本案中被上诉人并未举证证明其损失，五万元资金占用费也已经足以弥补其应未获得货款的损失，即使存在违约金最高也仅是损失部分的30%，损失部分及5万元资金占用费，违约金最多为1.5万元。3、上诉人已经支付了50多万元的合同价款，被上诉人应当提供相应增值税发票，但至今未提交任何发票，系违约。

***二审答辩请求驳回上诉，维持原判。

***向本一审提出如下请求：1、判令贵州鸿汛建设集团有限公司支付***苗木款806000元；2、判令贵州鸿汛建设集团有限公司支付***2016年1月8日至2016年4月8日的资金占用费50000元。3、判令贵州鸿汛建设集团有限公司支付***违约金从2016年4月8日起至还清为止，按每日1‰的标准计算。4、案件受理费由贵州鸿汛建设集团有限公司承担。

一审查明事实：2015年9月21日，***、贵州鸿汛建设集团有限公司签订了《苗木购销合同》，约定由***向贵州鸿汛建设集团有限公司提供晴隆县莲城镇南环路隔离带绿化工程苗木。约定供货时间为2015年9月23日14时前为首次交货时间，全部货物必须在2015年9月25日前交清。***实际首次交货时间为2015年9月26日，完成时间为2015年9月28日。苗木品种“白皮松”变更为“红豆杉”、“铺地柏”变为“洒金珊瑚”和“鸭脚木”，经双方结算，贵州鸿汛建设集团有限公司对***变更的苗木品种认可验收，结算款由应付的1367400元减为1306000元，贵州鸿汛建设集团有限公司少支付61400元用于解决***变更品种及逾期交货问题。事后，贵州鸿汛建设集团有限公司于2016年2月6日支付50万元给***之妻，余下的806000元未支付，经***催要，贵州鸿汛建设集团有限公司于2017年12月18日书写欠条一张，主要内容为欠***806000元，承诺在该项目开标并中标公示结束后贰个月内将所欠的余款及时付清给***。之后，贵州鸿汛建设集团有限公司以该项目未开标中标为由至今未付所欠余款806000元。

一审法院认为，双方所订的买卖合同合法有效，***履行了提供苗木的义务，贵州鸿汛建设集团有限公司应履行支付货款的义务。一、关于***逾期供货及变更供货品种的问题。***逾期供货及变更苗木品种，属违约行为，经双方协商并达成一致意见，即贵州鸿汛建设集团有限公司同意接受变更的苗木品种，但将***请求支付的金额减为1306000元，***也同意按该金额结算，双方在结算表中签名和盖章，应视为该结算表是对《苗木购销合同》的补充合同。贵州鸿汛建设集团有限公司支付的货款金额应以此为准，被告已付50万元，余下的806000元应予支付。贵州鸿汛建设集团有限公司以对方在上述事项中违约而拒付的理由不能成立，不予支持。二、关于付款期限的问题。双方在结算清单上未重新约定付款期限，贵州鸿汛建设集团有限公司应按《苗木购销合同》约定的期限付款，经催付后，贵州鸿汛建设集团有限公司书写欠条一张给***，***接受了此欠条，同意延期付款，但双方约定延期付款期限为贵州鸿汛建设集团有限公司的该项目（贵州省晴隆县南环路隔离带绿化工程）开标并中标公示结束后贰个月内付清，该期限无确定性，应视为约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时分求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，***起诉要求贵州鸿汛建设集团有限公司付款应予支持。三、关于***所诉各项请求是否支持的问题。1、苗木款806000元双方无异议，应予支持；2、2016年1月8日至2016年4月8日的资金占用费50000元，《苗木购销合同》中第四条有明确约定，该约定不违反法律规定，应予支持。3、***主张违约金从2016年4月8日起按每日1‰的标准计算至付清为止。（1）计算标准应予支持。理由：《苗木合购销合同》第六条第1项约定“若甲方不能按合同约定及时支付苗木款，则以未支付金额的千分之二每日的标准向乙方支付滞纳金”，该约定不违反法律规定，且***主张的每日按1‰计算未超过合同约定每日2%的标准，该标准应予支持。（2）起算时间不予支持。理由：因双方对购销合同已通过“欠条”形式作了补充，***同意贵州鸿汛建设集团有限公司延期付款，但双方对所延期限约定不明，***于2019年3月13日起诉主张贵州鸿汛建设集团有限公司给付款项，贵州鸿汛建设集团有限公司于2019年3月19日签收诉状副本后，已知悉***要求给付货款，贵州鸿汛建设集团有限公司逾期未支付，已构成违约，故违约金应从2019年3月19日起算至付清为止。四、关于***提供技术指导及免费药水问题。《苗木购销合同》第五条第（3）项约定的技术指导是指御车、种植及后期养护，但未约定指导的地点和方式，因此，对贵州鸿汛建设集团有限公司主张***未提供技术指导的辩解理由不予采信。对于药水问题，被告认为***未提供药水定根粉和营养液，但未举证证明其主张的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对贵州鸿汛建设集团有限公司的辩解理由不予采信。综上所述，贵州鸿汛建设集团有限公司所欠***苗木款806000元应予给付，同时还应给付相关资金占用费50000元及2019年3月19日后的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、由贵州鸿汛建设集团有限公司给付***苗木款806000元、资金占用费50000元及违约金（违约金以806000元为基数，从2019年3月19日起按每日1‰计算至付清为止）。二、以上款项限本判决生效之日起十日内付清。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10060元，由贵州鸿汛建设集团有限公司负担。

二审中，华远公司提交立案决定书一份、立案告知书一份、逮捕证三份、鉴定意见书一份，拟证明王毅涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪已被逮捕；提交挂靠结算协议书一份，拟证明王毅挂靠华远公司；提交劳务分包合同一份，拟证明承包方不是华远公司。陈代启、吴禄明提交租赁物资退料单一份，拟证明2018年12月1日向广大租赁站退还钢管3480.1米，顶托593套，套管73套，扣减1230套；提交领条三张，拟证明华远公司向陈代启、吴禄明支付过钱。对于华远公司提交立案决定书一份、立案告知书一份、逮捕证三份、鉴定意见书一份，华远公司陈述称王毅私刻的是华远公司印章，该印章未在案涉合同中使用，故上述证据不作为本案证据使用。对于华远公司提交的挂靠结算协议书一份、劳务分包合同一份以及陈代启、吴禄明提交领条三张，经审查，上述不是本案新证据，不予采纳。陈代启、吴禄明提交租赁物资退料单一份，广大租赁站予以认可，与本案具有关联性，作为本案证据使用。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，贵州鸿讯建设集团有限公司与***签订的《苗木购销合同》中约定，供货完成并结算后，贵州鸿讯建设集团有限公司在两个月内支付至结算款项50%给***，在三个月内支付至结算款50%的，在应支付结算款50%的基础上另支付50000元给***作为资金占用费，次年10月份前支付至实际结算款的80%，第三年10月份前付清实际结算的全部款项，若贵州鸿讯建设集团有限公司未按合同约定及时支付苗木款，则以未支付金额的千分之二每日向***支付滞纳金。贵州鸿讯建设集团有限公司与***的结算时间为2016年1月8日。二审中，贵州鸿讯建设集团有限公司请求对逾期付款违约金进行调减。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院二审仅围绕贵州鸿汛建设集团有限公司的上诉请求进行审理，未提出上诉的部分不予审理。

本案二审争议焦点为：一、贵州鸿汛建设集团有限公司是否应向***支付尚欠的货款806000元；二、一审对违约金的计算是否正确。

关于争议焦点一，贵州鸿讯建设集团有限公司是否应向***支付尚欠货款806000元的关键在于案涉欠条是否应视为是对案涉合同的变更。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”，案涉欠条系以贵州鸿讯建设集团有限公司的单方名义出具的，***并未在欠条上签字，亦不认可欠条中载明的“在该项目开标并中标公示结束后2个月内将所欠的余款人民币806000元及时支付给***”是双方的共同意思表示，贵州鸿讯建设集团有限公司亦未提交其他证据证明欠条中关于付款期限的约定系双方协商一致的共同意思表示，欠条中关于付款期限的约定应视为贵州鸿讯建设集团有限公司的单方承诺，效力并不及于***。故关于付款期限，贵州鸿讯建设集团有限公司仍应根据双方签订的《苗木购销合同》中的约定履行，根据***的供货情况以及双方结算情况，结合《苗木购销合同中》关于付款期限的约定，现***请求贵州鸿讯建设集团有限公司支付尚欠的货款806000元应予支持。

关于争议焦点二，如前所述，欠条并不能视为是对双方签订的《苗木购销合同》的变更，且欠条中并未明确载明***放弃逾期付款违约金。贵州鸿讯建设集团有限公司未按合同约定向***履行支付货款的义务，应根据双方签订的《苗木购销合同》的约定承担逾期付款违约金，但双方签订的《苗木购销合同》中约定的逾期付款违约金过高，贵州鸿讯建设集团有限公司亦请求对逾期付款违约金进行调减，一审既支持资金占用费又按每日1‰计算逾期付款违约金不当，本院对此予以改判。根据双方签订的《苗木购销合同》中的约定，结合贵州鸿讯建设集团有限公司的违约情况，本院酌情将逾期付款违约金调减为以未付货款806000元为基数，按月利率2%计算至实际付清之日止。关于逾期付款违约金的起算时间，一审判决自2019年3月19日起计算至实际付清之日止，虽然根据双方签订的《苗木购销合同》的约定以及贵州鸿讯建设集团有限公司的付款情况，贵州鸿讯建设集团有限公司应承担逾期付款违约金的起算时间早于一审判决的起算时间，但对此，***并未提出上诉，故对逾期付款违约金的起算时间予以维持。

关于贵州鸿讯建设集团有限公司所提***未出具增值税发票构成违约一节，双方签订的《苗木购销合同》中并未对此进行约定，故对该上诉理由不予采纳。

综上，贵州鸿讯建设集团有限公司的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初506号民事判决；

二、由贵州鸿汛建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付***苗木款806000元及违约金（违约金以806000元为基数，从2019年3月19日起按月利率2%计算至付清之日止）；

三、驳回贵州鸿汛建设集团有限公司的其余上诉请求；

四、驳回***的一审其余诉讼请求。

一审案件受理费10060元，由贵州鸿汛建设集团有限公司负担；二审案件受理费20120元，由贵州鸿汛建设集团有限公司18000元，由***负担3120元。

本判决为终审判决。

审判长　谢　娟

审判员　查必林

审判员　王克敏

二〇一九年八月二十八日

书记员　岑周鸿