建水县第一建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云25民终1699号

上诉人（原审被告）：建水县第一建筑工程公司。住所地：建水县临安镇东林寺街**。

法定代表人：朱学斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：冯琳,云南毛荣芳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月5日生，汉族，农民，住建水县。

委托诉讼代理人：罗浩铭，云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：建水县教育局。住。住所地：建水县建水大道**/div>

法定代表人：刘方，该局局长。

委托诉讼代理人：何红，云南云建律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：杨治福，男，1966年6月21日生，汉族，农民，住四川省泸州市龙马漂区。

上诉人建水县第一建筑工程公司（以下简称“建水一公司”）因与被上诉人***，原审被告建水县教育局、杨治福建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2018）云2524民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

建水一公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人支付9993元。主要理由为：1、原判采信***提交证据1中，结算内容是一笔迹，杨治福签名是另一笔迹，未注明谁与谁结算，结算给谁。原判未采信的证据2欠条与证据1印证尚欠16万元，判决上诉人支付对应金额。对上诉人提交有杨治福签字的证明，却以证据来源不合法不予采信。2、上诉人承建的教师公共租赁住房中标通知明载建筑面积为2242.04平方米，最终按此建筑面积施工，原判依据无结算相对人，无签署人确认的结算款单据认定2400平米，按每平米130元计算错误。3、即便该房是教师公共租赁住房，也应按2242.04平米，以2014年至2015年建房横板木工人工单价70至100元之间，按每平米95元计算总价，减去已付185000元，实际未支付仅为9993元。请二审支持上诉人上诉请求。

***辩称：1、原判没采信证据2欠条，正是从另一角度印证证据1客观存在，原判采证得当。2、中标面积与实际面积肯定存在出入，原判采信实际施工人测量的数据正确。3、市场多变，无法预测，上诉人主张不能按双方约定，应以市场价格结算错误。综上，原判正确，要求维持。

建水县教育局述称：从合同相对性看，我方应付工程款应当付给上诉人，但我方尊重法院判决。

杨治福未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、要求三被告连带支付欠原告的工程劳务费110323.4元。2、诉讼费由被告承担。

一审法院查明的事实：被告建水一公司具有建筑工程施工总承包叁级资质；被告杨治福不具有从事建筑工程施工活动的主体资格，不是被告建水一公司的职工。2014年，建水县住房工程建设项目采取公开招投标方式，被告建水一公司中标，2014年9月25日，被告建水县教育局与被告建水一公司签订《建设工程施工合同》，约定发包方建水县教育局将其建水县住房工程建设项目总承包给建水一公司建设等内容，被告建水一公司的原法定代表人王宇明在合同上签名并加盖本公司公章。后被告建水一公司未经发包人建水县教育局同意，以口头协议方式将其中标的该建设工程整体交由杨治福负责建设施工，双方未签订书面合同，实际由杨治福包工包料，发包人支付的工程款，建水一公司在扣除1%管理费和代扣税费后全部支付给杨治福。2014年9月底，被告杨治福与原告***口头约定：杨治福将其负责建设施工的建水县住房工程中的木工劳务承包给原告***施工，包工不包料，工程量约2400平方米，单价为每平方米130元。双方未签订书面协议。2014年12月，原告按其与杨治福的口头约定进场做木工劳务，2015年8月，原告按约定完成了木工劳务。2016年12月15日，原告***与被告杨治福对建水县官厅小学教师公共租赁住房横板人工费进行结算为160323.4元，被告杨治福向原告出具结算单并签名按印认可。2018年2月12日，被告建水一公司通过银行转账支付原告劳务费5万元，尚欠原告劳务费110323.4元未支付。建水县住房工程于2017年8月28日竣工验收合格，并已投入使用。2018年1月22日，该工程经审计结算造价为4894711.80元，并经各单位签字认可。被告建水县教育局已陆续支付被告建水一公司工程款共计4113568.97元，尚欠质保金244735.59元及工程尾款536407.24元未支付。

另查明，在建水县住房工程的实际建设施工中，被告建水一公司未在施工现场进行管理，未对该工程施工活动组织管理和出资，实际系被告杨治福负责组织建设施工管理活动，以及进行工程结算和支付工程款等活动。被告建水一公司收到被告建水县教育局支付的工程款后，扣除1%管理费和代缴税费后，剩余工程款支付给被告杨治福。

诉讼过程中，经本院向原告释明，对被告建水一公司与被告杨治福之间的建设工程施工口头协议、被告杨治福与原告***之间的承包工程口头协议系无效合同，原告无异议。

一审法院审理认为：根据本案查明的事实，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷较为妥当。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，被告杨治福系不具有从事建筑工程施工活动主体资格的个人，其以具有建筑工程施工相应资质的被告建水一公司的名义承揽建设工程，工程中标后，被告建水一公司将其总承包的工程全部转包给被告杨治福，由被告杨治福实际从事建筑施工管理、进行结算、支付工程款等建筑活动，并且自行组织施工，自筹资金，自主经营，自负盈亏。被告建水一公司仅按双方约定收取1%管理费和代缴税款，并不参与实际的工程施工管理活动，不承担工程质量、工程资金和债务等经济责任。从工程款支付方式上，总承包人建水一公司与发包人建水县教育局之间没有实质上的工程款收付关系，仅是过帐转付的关系，被告建水一公司收到工程款后，按约定扣除管理费和代缴税款后的工程款均支付给被告杨治福。综合以上情形，可认定被告杨治福系借用被告建水一公司的建筑资质，挂靠被告建水一公司的建筑资格从事建筑施工活动。被告杨治福又将其转包的全部建筑工程肢解以后再次以分包的名义将工程中的木工劳务转包给原告施工。因此，被告建水一公司与被告杨治福之间的建设工程施工口头协议、被告杨治福与原告之间的工程承包口头协议，因违反了法律、行政法规的强制性规定，依法均应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建水县住房工程已竣工验收合格，并已投入使用，原告已按其与被告杨治福之间的约定实际履行了木工部分的施工义务，且被告杨治福已按原告实际履行的合同结算工程价款，并向原告出具工程结算单，应参照该结算单的价款160323.4元确定，扣除已支付的5万元，实际尚欠劳务款110323.4元。被告杨治福向原告出具结算单并签名、按印认可该劳务欠款，应承担支付劳务欠款的责任，故原告主张被告杨治福支付劳务欠款110323.4元的诉讼请求，未违反法律规定，本院予以支持。关于被告建水县教育局应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人建水县教育局未支付工程款为781142.83元，应在该欠付工程款范围内对原告承担责任。故对原告主张被告建水县教育局承担支付责任的诉讼请求，本院予以支持。关于被告建水一公司应否承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，被告建水一公司将建水县住房工程全部转包给被告杨治福后，对该工程收取了1%的管理费，对该工程实际受益，对挂靠人杨治福负责施工的建设工程负有监督、管理的义务，但被告建水一公司对该工程未尽到相应的监督、管理义务，对该工程所产生的债务，被告建水一公司应承担连带支付责任。故对原告主张被告建水一公司连带支付劳务欠款的诉讼请求，未违反法律规定，本院予以支持。被告杨治福经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、由被告杨治福于本判决生效后10日内给付原告***工程劳务欠款110323.4元；2、由被告建水县第一建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任；3、由被告建水县教育局在欠付工程款781142.83元的范围内对上述款项承担支付责任。案件受理费3710元，减半收取计1855元，由被告杨治福、建水县第一建筑工程公司、建水县教育局负担。

二审中，经征询当事人对原判查明事实意见，上诉人认为原判未查清：1、本案上诉人承建的是教师公共租赁住房，被上诉人提交的证据1是教师公共租赁住房，证据2变成公共租赁住房，故原判未查清本案是教师公共租赁住房还是公共租赁住房。2、原判认定本案建筑面积2400平米，单价130元错误。面积应按中标2242.04平米，单价应按当时的市场价不超过100元计算。此外，上诉人对原判查明的其他事实无异议,对其所提异议上诉人提交：（1）官厅镇中心小学证明一份，两幢现场房屋彩照五张，欲证明该小学建盖的住房是两幢，一幢称教师公共租赁住房，另一幢称公共租赁住房，上诉人承建的是教师公共租赁住房，另一幢公共租赁住房是顺景公司承担的。（2）三份建行客户回单，欲证明已付***185000元。中标通知及竣工牌照片，欲证明面积是2242.04平米。木工万云凤、谢会龙、杨建忠证言及三证人身份证复件各一，欲证明建盖教师公共租赁住房时的木工市场价在70至100元之间。被上诉人对原判查明事实无异议，针对上诉人所提异议，被上诉人质证认为：（1）公共租赁住房盖在先，杨治福将木工活包给我干，费用已结清。公共租赁住房完工不久动工建盖教师公共租赁住房，证据2欠条中未写教师两字仅是杨治福疏忽了，上诉人不能抓着杨治福疏忽写教师两字就说与公共租赁住房混同。（2）付款金额属实，我与杨治福结算时已扣减了上诉人、杨治福所付款额，在此基础上原判又扣减上诉人后付的5万元，尚欠160323.4元。认可中标通知及竣工牌照片，但中标数据与实际存在出入，杨治福借上诉人资质建盖，上诉人没有到过工地，结算数据2400平米是我方实际测量后，请他人代写结算单，该结算单已经杨治福签名认可，只能以实际为准。我与杨治福是口头合同，木工活每平米130元的口头约定，在结算单上写明，杨治福已签名认可。上诉人所交三木工证明当时的单价每平米70至100元不予认可。原审被告建水县教育局对原判查明与其相关的事实无异议，对与上诉人、杨治福、***相关的事实表示不知情，不予评价。对上诉人所提异议及被上诉人质证意见除认可盖好公共租赁住房后才动工建盖教师公共租赁住房的事实外，对其他涉及上诉人、杨治福、***的相关事实，表示不知情而不予评价。

综合当事人举证、质证意见，二审对争议事实认证如下：1、***诉请本案三被告标的物是建盖教师公共租赁住房尚欠的木工活劳务费，在其提交的证据1中已经明确载明，二审予以确认。二审中当事人均认可公共租赁住房完工不久才动工建盖教师公共租赁住房，证据2原判虽未采信，但上诉人认可证据2欠条是杨治福所写，该欠条载明与本案16万元与证据1是同一天所写，仅是杨治福在欠条中漏写“教师”两字，***二审质证意见符合常理，二审予以采纳是教师公共租赁住房，上诉人所提异议不予采纳，原判认定正确，二审予以支持。2、上诉人收取杨治福1%管理费后，将工程转包无资质的杨治福承建，并未参与施工或管理而不知情。本案诉争的是杨治福口头包给***做木工活的劳务费，***是实际施工人，杨治福是管理人，***完成的木工活面积和约定单价，杨治福在***请他人写成的结算单上签名认可，原判采信并无不当，二审予以支持。上诉人以中标面积按当时市场价计算的不符合本案实际情况，二审不予采纳。综上认证，本案二审审理查明的事实与原判查明事实相同，本院予以确认。

本院认为：上诉人将其合法承包的建水县官厅小学教师公共租赁住房建设工程，口头发包给不具备施工资质的杨治福承建，杨治福又将其中的木工活以口头发包形式包工不包料交***完成。上诉人在建设方建水县教育局应付工程款中收取1%管理费后，对其承建的工程不管不问，从未到场对工程进行管理监督，故对实际完成的施工人***主张的劳务费，具有管理职责的发包人杨治福已经签名认可，本院因此认定***提交的证据1结算单真实可信，杨治福应当依法按照该结算单所结算款额支付***尚欠劳务费110323.4元。上诉人主张应按中标面积，参考当时市场单价计算，支付9993元的上诉请求，与本案查明的事实不符，二审不予采纳。其他原判判决的内容，上诉人、原审被告建水县教育局均未提出异议，二审视为服判而不予审理。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2506元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　伟

审判员　何玉琼

审判员　陆　斌

二〇一九年十月二十二日

书记员　钱则功